בג"ץ קבע כי הממשלה מפרה את חובתה בחוק להבטיח ייצוג הולם לנשים במשרות בכירות במגזר הציבורי

עובדות המקרה:

שדולת הנשים, נעמת ופורום דבורה עתרו לבג"ץ בטענה שהממשלה אינה עומדת בחובתה להבטיח ייצוג הולם לנשים במינויי מנכ"לים למשרדי ממשלה ובתפקידים בכירים נוספים הפטורים ממכרז. העתירה הוגשה ביום 16.2.2023 לאחר שהממשלה הנוכחית מינתה מנכ"לים גברים בלבד למשרדי הממשלה.

יוער, כי נכון לחודש יולי 2024, מתוך 29 מנכ"לים שמונו, רק שתיים היו נשים. בנוסף, מתוך 60 תפקידי הנהלה בכירים המקבילים למנכ"ל, רק 9 אוישו על ידי נשים, ומתוך 15 סגני מנכ"לים במשרדי ממשלה – רק שתי נשים מונו לתפקידים אלה.

בעתירה התבקש צו על תנאי המורה למדינה לבוא וליתן טעם מדוע לא יקבע כי הממשלה הפרה את חובתה לייצוג הולם של נשים במינוי מנכ"לים למשרדי הממשלה, ובאיוש משרות בכירות בפטור ממכרז; מדוע לא יקבע כי מינויי המנכ"לים שבוצעו עד כה – בטלים, כך שיש לבצעם מחדש, תוך מימוש חובת הייצוג ההולם; ומדוע לא יקבע כי על הממשלה לקבוע הנחיות להבטחת ייצוג הולם במשרות המאוישות בפטור ממכרז.

ביום 28.6.2023 ניתן צו על תנאי רק ביחס לסוגיה צופה פני עתיד, שעניינה בקביעת הנחיות לחובת הייצוג ההולם במשרות המאוישות בפטור ממכרז – הנחיות שתחולנה רק על משרות שטרם אוישו.

לטענת העותרים, הנתונים מלמדים על הפרה בוטה של חובת הייצוג ההולם, המעוגנת בחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 ובחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951, אשר מחייבים את המדינה לפעול באופן אקטיבי לקידום נשים בתפקידים בכירים. אי-שילובן של נשים בדרגים הבכירים לא רק פוגע בזכותן לשוויון, אלא גם משמר את חוסר השוויון המגדרי בפועל ומעביר מסר של הדרתן ממוקדי קבלת ההחלטות המרכזיים.

עוד נטען כי חובת הייצוג ההולם אינה בגדר עקרון תיאורטי בלבד, אלא חובה משפטית מחייבת. על הממשלה לנקוט באמצעים קונקרטיים לאיתור ומינוי נשים, ולא להסתפק בטענה כי "לא נמצאה מועמדת מתאימה". על פי פסיקות קודמות (בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, מח(5) 501 (1994)‏‏; בג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת (נבו 8.7.2021)‏‏), מחובתה של הממשלה להציג הוכחות לכך שנעשו ניסיונות משמעותיים לאתר מועמדות, בין היתר באמצעות פרסום יזום של המשרות, פנייה למאגרים ייעודיים וגיוס מועמדות מתאימות ממגוון רחב של תחומים.

העותרים ציינו כי הדרת נשים ממוקדי כוח משפיעה לא רק על נושאי השוויון, אלא גם על אופיין של ההחלטות המתקבלות בממשלה. לשילוב נשים בדרגי הניהול הגבוהים השלכות רחבות על קביעת מדיניות, קביעת סדרי עדיפויות ממשלתיים והאופן שבו המדינה מתמודדת עם נושאים שונים. היעדרן של נשים בצמרת קבלת ההחלטות מביא לכך שזוויות ראייה חשובות אינן באות לידי ביטוי, מה שמוביל לפגיעה רחבה יותר בחברה הישראלית כולה.

מנגד, המדינה טענה כי מינוי מנכ"לים שונה ממינויים אחרים בשירות הציבורי, מאחר שכל שר ממליץ על מועמד משלו, תוך התחשבות ביחסי האמון ההדוקים הנדרשים בין השר למנכ"ל משרדו. עוד נטען כי בניגוד למינויים בגופים קולגיאליים, שבהם ניתן לאזן בין מועמדים ומועמדות כדי להבטיח ייצוג הולם, במקרה של מינויים אישיים, כל שר ממנה את האדם המתאים לו ביותר ואין דרך מובנית להבטיח איזון מגדרי כולל, כמו גם שדרישה מהשרים לאיזון מגדרי בקרב המנכ"לים במשרדיהם, עלולה להביא לכדי 'מירוץ מינויים' לא רצוי בו ולמתן עדיפות לשרים הראשונים שיביאו מועמדים למנכ"ל מטעמם, כאשר האחרונים לא יוכלו להביא למינוי המועמד המועדף עליהם, אך בשל כך שכבר מונו מנכ"לים אחרים קודם לכן מאותו מגדר.

המדינה הדגישה כי שיעור הנשים במשרות ניהוליות בשירות המדינה נמצא במגמת עלייה, ולכן לטענתה אין הצדקה להטלת חובות נוספות על הליך מינוי מנכ"לים.

הכרעה:

בג"ץ דחה את עמדת המדינה וקבע כי חובת הייצוג ההולם חלה גם על מינויים בכירים, לרבות מנכ"לים במשרדי ממשלה. נקבע כי לא מדובר בהלכה חדשה, אלא במצב המשפטי הקיים, שמבוסס על שלושה עשורים של חקיקה ופסיקה קובע שחובת הייצוג ההולם חלה לכל אורכו ורוחבו של השירות הציבורי, כולל מינוי מנכ"לים ומשרות פטורות ממכרז. עוד נקבע כי עמדת המדינה לא מתיישבת עם החלטות שקיבלה הממשלה עצמה ביחס לקידום ושילוב נשים בתפקידים בכירים.

בג"ץ דחה את עמדת המדינה, שלפיה חובת הייצוג ההולם אינה גוברת על יחסי האמון המיוחדים בין השר למנכ"ל, וקבע כי אף שיחסי האמון הם שיקול רלוונטי במינוי, הם אינם מצדיקים החרגה או צמצום משמעותי של החובה. נקבע כי 'משרת אמון' אינה 'מילת קסם', שגוברת על חובת הציות לחוק. חובת הנאמנות הראשונה של השר היא חובת הנאמנות לציבור, ובהתאם לכך, גם לחוק, שהוא הביטוי הפורמלי והמחייב של רצון העם.

טענת המדינה כי לא ניתן ליישם את חובת הייצוג ההולם ומאחר וכל שר ממנה את מנכ"ל משרדו נדחתה, תוך שנפסק כי בפועל השר הוא גורם מייעץ ואילו המינויים נעשים ע"י הממשלה שיש בידה לבחון את המינויים במבט רוחבי ולוודא את עמידתם בחוק לרבות בחובת הייצוג ההולם לנשים. 

עוד נקבע כי אין בחובה לשקול מינוי אישה לתפקיד המנכ"ל משום צמצום ניכר או פגיעה קשה בשיקול דעתו של השר הממנה שעה שמטבע הדברים, יש נשים שמעוניינות לקדם את מדיניות השר.

בג"צ קבע כי ישנן תועלות בעלות משקל רב המלמדות על חשיבות ההקפדה על ייצוג הולם דווקא במשרות בכירות. כך למשל, כאשר נשים מתמנות לתפקידים בכירים, יש סבירות גבוהה יותר שהן יקדמו נשים נוספות לניהול, מה שמוביל להרחבת מעגל הנשים הכשירות לתפקידים בכירים ובכך, ניתן לשבור את "המעגל השוטה" של תת-ייצוג נשי במוקדי קבלת ההחלטות. כמו כן, ייצוג נשי בתפקידים בכירים משמש מודל לחיקוי, מעודד נשים בדרגים זוטרים לשאוף לקידום, ותורם לשבירת "תקרת הזכוכית" ולצמצום פערים מגדריים בשוק העבודה.  

נקבע, כי המצב הנוכחי, שבו רוב מוחלט של המנכ"לים הם גברים, אינו עומד בדרישות החוק. על אף שהחוק מחייב ייצוג מגדרי הולם, בפועל נשים כמעט ואינן מיוצגות בדרגי הניהול הבכירים במשרדי הממשלה, והנתונים מעידים על כישלון ביישום חובת הייצוג ההולם.

נקבע, כי אין די בטענה שלפיה לא נמצאה מועמדת ראויה. על השרים להוכיח כי נערכו מאמצים ממשיים לאיתור נשים לתפקידים הבכירים, ואינה יכולה להסתפק בהליך פסיבי של קבלת המלצות למועמדים גברים בלבד, אלא עליה לנקוט צעדים אקטיביים, כמו קידום מועמדות נשים דרך מנגנונים ייעודיים.

על מנת להבטיח תיקון המצב הקיים, שכאמור, אינו עומד בדרישות הדין, הורה בג"ץ לממשלה לקבוע בתוך שישה חודשים נוהל מעשי ויישומי, שיבטיח עמידה בחובת הייצוג ההולם במשרות בכירות, וזאת כדי להביא לשינוי ממשי במציאות הקיימת.

ההנחיות צריכות לכלול חובה על השרים לנקוט מאמצים ממשיים לאיתור מועמדות נשים, ולנמק מדוע, אם לא נבחרה אישה, לא ניתן היה למצוא מועמדת מתאימה לתפקיד.

בג"ץ 1363/23, שדולת הנשים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' (ניתן ביום 3.7.2024) בפני מותב בראשות כבוד השופט נעם סולברג, כבוד השופטת דפנה ברק-ארז וכבוד השופט חאלד כבוב.