בחלוף 13 שנים ו-4 הליכים ב-3 ערכאות: התקבלה תובענה יצוגית נגד קסטרו בגין אי הכללת עמלה בשכר הקובע של המוכרנים בגמול שעות נוספות

עובדות המקרה:

הנתבעת היא אחת מחברות האופנה הגדולות בישראל, המאוגדת כחברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה בישראל. קסטרו מעסיקה מעל 1,500 עובדים, המוצבים בלמעלה ממאה חנויות הפרושות ברחבי הארץ, רובם במשרות חלקיות ובשכר שעתי, כאשר קצב חילופי העובדים הינו גבוה.

התובע הועסק על ידי קסטרו החל משנת 2009 בסמוך לאחר שחרורו משירות צבאי, כמוכר בגדים בחנות בקניון אילון בר"ג. לאחר תקופה של שנה וחצי, עזב התובע למשך חצי שנה לחו"ל, בסיומה שב לארץ וביקש לחזור לעבודתו כמוכרן. הוא נקלט מחדש לתפקיד מוכרן וחזר לעבוד מיידית באפריל 2011, תוך שקסטרו מכירה ברצף זכויות שצבר כמוכרן בתקופת העסקתו הראשונה. בחלוף שנה ושמונה חודשים נוספים, בדצמבר 2012, החל התובע לשמש במקביל גם בתפקיד קופאי.

בנובמבר 2013, בעודו עובד בחברה במשך 9 חודשים בכפל תפקידים, הגיש התובע לבית הדין בקשה לאישור תובענה יצוגית בשם כל המוכרינם בקסטרו המשתכרים שכר שעתי ואינם משמשים בתפקידי ניהול. בתביעה נכללו טענות לעשר עילות הפרה שונות של זכויות המוכרנים ע"י קסטרו במסגרת יחסי העבודה. התובע התפטר מהעבודה כשבעה חודשים לאחר הגשת בקשת האישור, אך המשיך בהובלת יצוג הקבוצה.

ההיסטוריה הדיונית:

בשנת 2013 הגיש התובע בקשה לאישור תובענה יצוגית בשמם של מוכרני הרשת שמועסקים בתפקידים שאינם ניהוליים ומשתכרים שכר שעתי, בעילות שונות. ביום 23.8.23 ניתן על ידי מותב זה פסק דין חלקי המעכב את ההכרעה הסופית בכל עילות בקשת האישור, בהמתנה לפסק דין עקרוני בערעור בעילות דומות, שנדון בביה"ד הארצי, ופורסם ביום 24.8.2024 (עת"צ 48841-06-18 כהן נ' איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ (להלן: פסק דין איי.די.איי). לאחר שניתן פסק דין איי.די.איי, הגישו הצדדים סיכומים משלימים בהליך קסטרו, וביה"ד נדרש להכרעה בעילות שנותרו. עם זאת, ועל מנת להקל על הקורא, בטרם הדיון וההכרעה, נפרט להלן שוב את התשתית העובדתית ומהלך ההתדיינות, כפי שאלה הובאו במסגרת פסק הדין החלקי שניתן על ידי המותב לפני כשנה וחצי.

ביום 20.1.16 קיבל התובע מבית דין זה אישור לנהל את תביעתו כייצוגית בארבע מתוך עשר העילות שנכללו מלכתחילה בבקשתו. הדיון בתובענה עצמה עוכב לבקשת קסטרו עד להכרעה בהליכי ערעור שהגישו שני הצדדים לבית הארצי, בהם טענה קסטרו שיש למחוק שתי עילות מתוך 4 העילות שאושרו. לאחר שערעורה של קסטרו התקבל והערעור שהגיש התובע נדחה (בר"ע 7386-02-16 קסטרו מודל בע"מ נ' שחם (14.5.18), נותר לבית-דין זה לדון בשתי עילות ייצוגיות בלבד, אך הדיון עוכב שוב לבקשת התובע, וזאת עד להכרעה בעתירה שהגיש כנגד פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה לבית המשפט העליון, בשבתו כבג"צ. העתירה התקבלה (בג"ץ 5148/18 שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה (11.7.22) (להלן: "פסק הדין בבג"ץ") תוך שבוטל פסק דינו של בית הדין הארצי והדיון הוחזר לבית-דין זה לאחר אישור ניהול תובענה יצוגית בגין 4 העילות שאושרו מלכתחילה בפסק הדין האזורי והכרעה בהן לגופן.

לאחר דיוני הוכחות, בהן נשמעו עדויות והוצגו ראיות ניתן ביום 23.8.23 פסק דין חלקי בו התקבלה התביעה היצוגית בעילת הפרשי דמי הבראה ובעילת הפרשי דמי חג לפי היקף המשרה בפועל, תוך שנתנו הוראות לאופן ביצוע חישובן ותשלומן. הדיון בתביעות בשתי העילות הנוספות – הכללת עמלות מכירה ב"שכר הרגיל" על פי סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, וחישוב גמול שעות נוספות לפי בסיס שבועי של 43 שעות, עוכב תוך המתנה להכרעה בערעור בהליך נפרד שהוגש לביה"ד הארצי ע"י חברת איי. די. איי, ועסק בעילות וטענות דומות. קסטרו הגישה ערעור ביחס לחלק מהקביעות בפסק הדין החלקי אך לאחר דיון בפני ביה"ד הארצי הגיעה לפשרה מוסכמת בערעור זה על תיקון חלק מקביעותיו שקבלה תוקף של פסק דין, והחברה אף הודיעה לבית הדין כי שולמו לחברי הקבוצה סך של 1,530,901 ₪ ברוטו בהתאם להוראות פסק הדין החלקי שניתן בהסכמה בביה"ד הארצי.

כשנה לאחר עיכוב הדיון בשתי העילות שנותרו, ניתן ביום 24.8.24 פסק הדין הארצי בענין איי.די.איי, בו התקבל ערעור המבקשים שם, ואושר ניהול התובענה היצוגית באותן עילות שעוכבו בהליך הנוכחי. לאור פסק הדין הארצי בענין איי.די.איי נדרשה השלמת פסק הדין בענין קסטרו בשתי העילות שעוכבו, לאחר מתן צו להגשת סיכומי טענות הצדדים בעילות אלו.

העילות שעמדו בבסיס הלכת איי.די.איי:

במרכז המחלוקת בין הצדדים שנותרה להכרעתנו, עומדות הוראות סעיפים 16(א) ו-18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, הקובעות כך:

16(א). הועסק עובד שעות נוספות, ישלם לו המעסיק בעד שתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ- ¼1 מהשכר הרגיל, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ- ½1 מהשכר הרגיל.

היה שכרו של עובד, כולו או חלקו, לפי כמות התוצרת, ישלם לו המעסיק בעד כל יחידה, שנעשתה בשתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום, שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות, ובעד כל יחידה שנעשתה בשעות הנוספות שלמעלה משתיים – לא פחות מ- ½1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות.

18. לעניין הסעיפים 16 ו-17 "שכר רגיל" כולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו.

ניתוח הלכת איי.די.איי לצורך מתן פסק הדין המשלים

(הערת המחברים: מומלץ לקרוא את חוזר הלקוחות המיוחד שהופץ על ידינו ביום 23.8.2024 בו נכלל פירוט עיקרי פסק הדין בענין איי.די.איי בלינק המצ"ב) לצורך הניתוח המשלים שנערך בענין קסטרו על בסיס איי.די.איי, החלטנו לכלול בעדכון זה את תיאור המחלוקות המשפטיות שהתעוררו בענין איי.די.אי אשר עמדו בשלב זה להכרעה בענין קסטרו.

בפסק דין איי.די.איי, נדון עניינם של עובדי חברת ביטוח שהועסקו כנציגי מכירות ששכרם הורכב משני רכיבים: האחד, שכר מינימום שעתי, והשני, תשלום עמלות מכירה לפי מודל תגמול המורכב מ"שיטת המדרגות" – תשלום צמוד יעדים מדורגים שנקבעו או "משיטת המעליות" – תשלום לפי שיעור המכירות המזכות הגבוהות ביותר אליהן הגיע העובד במהלך השנה ומיצוען לעמלה חודשית אחידה בגין כל מכירה מזכה. העמלות בשתי השיטות נכללו בשכר הקובע  לתשלום דמי חופשה ודמי חגים, להפקדות לפנסיה ולפיצויי פיטורים, אך לא נכללו בשכר הקובע לתשלום גמול שעות נוספות, כך שחושב לפי  השכר השעתי בלבד.

הקושי והמורכבות של שיטות חישוב ותשלום העמלות נבע בעיקר מכך שלא ניתן היה לשייך במדויק את מועדי ביצוע העסקה המזכה בעמלה (שלעתים היתה מתמשכת) לשעת עבודה ספציפית או אחידה, ובפרט לשעת עבודה רגילה או נוספת. לאורו, נחלקו דעות חברות המותב בהכרעתן: לדעת השופטת חני אופק גנדלר – לא מדובר בתוספת כלל אלא בתגמול מותנה ובלתי קבוע, קיים חסר ראייתי ביחס לעצם הביצוע המזכה בזמן עבודה נוסף ולא בשעות עבודה רגילות, ולכן, לפי החוק, העמלה אינה נחשבת כתוספת הנכללת בשכר הרגיל; לדעת השופטת סיגל דוידוב מוטולה, יש מקום לפרשנות מרחיבה של המונח תוספת הנכללת בגמול שעות נוספות ואף קיימות דרכי חישוב שונות לקביעת חישוב ושיעור התוספת שתכלל בשכר לפיו ישולם גמול השעות הנוספות. בהתאם, יש מקום לאשר את בירור האפשרויות השונות במסגרת תובענה יצוגית. לדעת השופטת גליקסמן כוכבי, קיים קושי לייחס את המועד המזכה בעמלה לשעת עבודה רגילה או נוספת, בצד קשיים נוספים הכרוכים במורכבות דרך חישוב הזכאות החלופית הראויה בגין עבודה שבמהותה מתוגמלת לפי תוצרת בצד תגמול המשולם לפי זמן. עם זאת, גם לדעתה, במסגרת בירור התובענה היצוגית – מוסמך ביה"ד לקבוע דרכי תגמול חלופיות לחישוב שיעור תוספת המכירות שתכלל בגמול עבור עבודה נוספת; או לקבוע מסגרת זמן חלופית המזכה בה; או לדחות את התביעה. בצד זאת הוא אף מוסמך לקבוע כי הכרעתו תחול ממועד עתידי או תחול למפרע לתקופה חלקית ואף לדון בטענות קיזוז והסתמכות מצד המעסיק, שנהג על פי הלכות הקיימות שיצאו מבתי הדין לעבודה. שני נציגי הציבור הצטרפו לדעתה של השופטת גליקסמן כוכבי ובכך השאירו לבית הדין האזורי קשת רחבה של אפשרויות הכרעה.

הגענו לעיקר – פסק הדין המשלים:

פסק דין איי.די.איי קבע אם כן כי אין מקום לקבוע כלל חד-משמעי לכאן או לכאן בעניין הכללת עמלות בשכר הקובע לצורך חישוב גמול שעות נוספות, ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו, "האם מבחינה מהותית קמה זכאות לגמול שעות נוספות בגין רכיב העמלות על פי החוק".

בהליך זה הן אין מחלוקת בין הצדדים על כך ש"עמלות המכירה שולמו לתובע ולחברי הקבוצה הנטענת בקסטרו "בהתאם לסכומי העסקה ולא לכמות המכירות.." כך שמדובר במדרג תגמולים אשר השתנה בהתאם לגובה העסקה וככל שסכום העסקה גבוה יותר, גובה התגמול עולה.

אמנם העמלות כאן, להבדיל מאלה שנדונו בפסק הדין איי.די.איי, שולמו כחלק מהפדיון (בסכום קבוע וללא התניה במאמץ נוסף), ולכן אינן מהוות "שכר לפי תוצרת". מאידך, מנימוקי דעת הרוב ודעתה של השופטת דוידוב מוטולה בענין איי.די.איי עולה גישה פרשנית מרחיבה, לפיה התנית תגמול בכמות תוצרת ולא בביצועו בנקודת זמן – אינה שוללת את מעמדו כתוספת שכר המזכה בגמול עבודה נוספת.

בנוסף, אף שהעמלות בקסטרו שולמו החל מהמכירה הראשונה ולא כנגד עמידה ביעד מוגדר בשיעור עולה בהתאם לביצועים – הובאו ראיות על תמריצים מותנים נוספים שניתנו למוכרנים בדרך של הגדלת אחוז עמלת המכירה מעל סכומי מכירות כוללים משמעותיים שנקבעו. העובדה שמכירה קטנה לא מזכה בעמלה, לא פוסלת הכרה בתגמול מיוחד על מכירה גדולה – כתוספת המזכה בגמול עבור עבודה נוספת.

שלישית, נדחתה טענת קסטרו שהעמלות לא היוו חלק עיקרי בשכרם של המוכרנים, בשל היקפי משרתם החלקיים וקצב התחלופה הגבוה. מעיון בתלושי השכר שהוגשו עולה כי העמלות עמדו בממוצע על כשליש משכר המוכרנים, שאינו רוב השכר אך מהווה חלק משמעותי ממנו.

ביה"ד דחה את חוות דעת המומחה מטעם קסטרו לפיה קשירת הכללת העמלה בזמן ביצוע העבודה מחליש את תמרוץ העובדים למכור. אפשרות זו אכן סבירה, אך מנגד עומדת מטרת חוק שעות עבודה ומנוחה שנועדה לאפשר לעובד ניצול זמן פנוי להתרעננות על ידי חיוב המעסיק בגמול שיתמרץ אותו להמנע מהעסקה יקרה בעבודה נוספת. אי הכללת העמלה בגמול השעות הנוספת מחליש את תמריץ המעסיק לכבד את מנוחת העובד.

ביה"ד הדין דחה טענות עובדתיות נוספות של קסטרו שעמדו בשולי הדברים, ביחס לאי אחידות שעות העבודה בסניפים ואי אחידות מטלות נוספות אחרות אצל כלל המוכרנים. נדחתה הטענה שהמוכרנים קבלו פיצוי על עבודת שעות נוספות בניצול הפסקות ארוכות מאלו שנקבעו בחוק.

התוצאה:

בנסיבות העניין, סבורים אנו כי הנכון לבחור באפשרות הראשונה שהוצעה ע"י השופטת דוידוב בענין איי.די.איי:

 "סכימת סך העמלות ששולמו בחודש הרלוונטי… וחלוקתו למספר שעות העבודה באותו חודש (הן שעות רגילות והן שעות נוספות). התוצאה המתקבלת תהא התוספת לערך שעת עבודה רגילה בגין העמלות ואותה יש לכפול ב-25% ו-50% (בהתחשבה בכך שגמול השעות הנוספות בגין שכר המינימום כבר שולם, ולכאורה כך גם בסיס השכר (100%) בגין השעות הנוספות".

"המועד לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות נקבע בתקנות ובפסק הדין החלקי שאושר, ועל פיהם ניתן לשלם את אותו גמול בתום החודש שלאחר חודש העבודה ", שכן רק במועד זה מצוי המידע בדבר כמות השעות הנוספות שבוצעה בחודש שחלף.

אשר לעילת החישוב החודשי – מלתחילה הודתה קסטרו כי לא ערכה חישוב יומי, על אף מתכונת ההעסקה של המוכרן היומית וזמני ההפסקות שקבל לא הביאו לקיצור עבודתו בשעה. לפיכך מתקבלת עילת תביעה זו.

ביה"ד קבע כי לא הוכחו נסיבות חריגות או נזק כלכלי בלתי הפיך המצדיקים לחרוג מהכלל של החלת פסק הדין למפרע. בהתאם למועד הגשת התביעה המתוקנת, הועמדה תקופת התחולה על 16 שנים לאחור, תוך הגדרת הזכאים להכלל בה.

גמול טרחה והוצאות למיצגים:

סבורים אנו שיש לפסוק לבא כוח התובעים בגין העילות הנוספות שכר טרחה שייקבע כנגזרת אחוזית של הסכומים שישולמו לחברי הקבוצה, ובאותם השיעורים שנקבעו לגבי שתי העילות הראשונות לאחר ההפחתה בהליך הערעור, דהיינו 15% מהסכומים שישולמו לחברי הקבוצה, ולתובע עצמו נכון לפסוק גמול לפי 5% מהסכומים שישולמו לחברי הקבוצה.

החישוב של הגמול ושכר הטרחה, ובהתאם גם התשלום עבור רכיבים אלו, ייעשה לאחר שקסטרו תגיש דוח סופי – כמוסבר וכמפורט בפרק ההוראות לביצוע שלהלן.

עם זאת, ונוכח התמשכות ההליכים בתיק זה, מצאנו לנכון לפסוק כי קסטרו תשלם כבר עתה, כמקדמות על חשבון שכר הטרחה והגמול, מקדמות שיופחתו.

ת"צ (ת"א) 3263-07-13, אור שחם – קסטרו שיווק 1985 בע"מ (פס"ד משלים – ניתן ביום 09.03.2025), בפני מותב בראשות כבוד השופט דורי ספיבק, נציגת ציבור (עובדים) הגב' דבורה דרורין, נציגת ציבור (מעסיקים) הגב' כרמן קלינגר. טרם חלף המועד להגשת ערעור.