רקע עובדתי:

הנתבעת 1, המרכז הרפואי שניידר בביה"ח בילינסון בפתח-תקווה (להלן: "ביה"ח") הינה צד להסכם למתן שירותים עם הנתבעת 2, חברה קבלנית הנותנת שירותי ניקיון (להלן: "הקבלן"), בו הוסכם כי הקבלן ייתן לביה"ח שירותי ניקיון. הקבלן זכה בחוזה באמצעות מכרז שנערך ע"י ביה"ח, ובמסגרת החוזה עליו חתם התחייב לספק לביה"ח כוח אדם מיומן ומקצועי לביצוע שירותי ניקיון, אשר עומד בין היתר בתנאים הבאים:

"בעלי תעודת זהות ישראלית; דוברי השפה העברית; בני 18 ומעלה וכן  בעלי אישור רפואי שניתן על ידי רופא תעסוקתי המאשר כי הם אינם נושאים מחלות מדבקות וכי הם רשאים לעבוד עם חומרי ניקוי ובסוג העבודה הנדרש לצורך קיום התחייבויות הספק על פי הסכם זה וזאת ,על פי תוצאות בדיקה רפואית הכוללת בין היתר בדיקת דם, שתן, צואה וצילום חזה."

הקבלן פרסם מודעה לפיה דרושים עובדי ניקיון במרכז הרפואי שניידר בפתח תקווה. המועמדים הרלוונטיים הוזמנו לראיון בביה"ח: תחילה רואיינו אצל נציג הקבלן ולאחר מכן אצל נציגת ביה"ח. התובע בן 57, הגיע לריאיון בעקבות המודעה, והתראיין תחילה אצל נציגת הקבלן (רותי), כאשר לאחר הריאיון נשלח להתראיין אצל נציגת ביה"ח, הגב' אברגיל. בראיונות נמסר לתובע כי עליו להציג אישור רפואי ואישור משטרתי. במהלך הריאיון או סמוך לאחריו התובע הציג בפני המראיינות תעודה רפואית לפיה הוא נשא HIV אך כשיר לעבודה. בהמשך לכך, הועבר הסיכום הרפואי של התובע מנציגת ביה"ח למנהל האזור מטעם הקבלן, תוך שנכתב עליו על ידה "תגיד בבקשה  לרותי אם אפשר לקבל אותו".

התובע  לא התקבל לעבודה, לטענתו בשל היותו נשא HIV ובכך הופלה שלא כדין ע"י הנתבעות.

לגרסת התובע, למרות היותו נשא HIV אין בכך להגבילו בעבודה. התובע מצוי בטיפול ומעקב רפואי, ובפועל עובד ועבד בעבודות דומות לאורך זמן. התובע טען כי עבר ראיון עבודה מוצלח מול רותי,  במהלכו הוסבר לו אופי המשרה ושעות העבודה. לאחר מכן התבקש להמתין וקיים ראיון עבודה נוסף אצל נציגת ביה"ח, שהתנהל בצורה טובה. בסיום פגישה זו נאמר לו שהתקבל לעבודה אולם כדי לסיים את התהליך פורמלית, התבקש להעביר 2 אישורים, האחד מהמשטרה וכן אישור רפואי, ואלו הועברו על ידו במהלך הראיונות. משלא קיבל תשובה בחלוף יומיים, פנה לרותי לברר מה קורה, ונמסר לו ממנה כי לא התקבל לעבודה בגלל מצבו הרפואי. לטענתו, די בכך שמצבו הרפואי (הלא רלוונטי) היווה שיקול באי קבלתו לעבודה, כדי לקבוע כי התנהגות הנתבעות היתה מנוגדת לדין. התובע הדגיש כי הנתבעות פעלו בהליכי קבלתו לעבודה בשיתוף מלא, ולכן יש לחייב כל אחת מהן, ביחד ולחוד, בפיצוי שסכומו הכולל הועמד על 100,000 ₪, מכוח חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק השוויון"), וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

לטענת ביה"ח, גיוס עובדים מצוי באחריות הקבלן, משעליו לעמוד במכסת העובדים הקבועה בהסכם השירותים. המודעה פורסמה ע"י הקבלן והריאיון לעבודה נערך על ידי נציגה מטעמו, אשר פוסלת מועמדים שאינם מתאימים, לרבות על בסיס סינון רפואי, כאשר ביה"ח אינו מעורב בתהליך זה. המפגש עם נציגת ביה"ח אינו ראיון אלא שיח הכרות בלבד. מנגד, נטען כי מצבו הרפואי של התובע כן רלוונטי לעבודה במערכת הבריאות ובפרט בקרבת ילדים חולים, וכי רופא תעסוקתי נדרש להכריע האם התובע כשיר לעבודה בהתאם לאופי העבודה הייחודי בו מדובר.

לטענת הקבלן, נציגה מטעמו אכן מבצעת סינון ראשוני וראיונות עם כל מועמד, ומקרב אלו שנמצאו על ידה מתאימים נשלחים המועמדים לאישור באמצעות ריאיון עם נציגת ביה"ח. במקרה דנן התובע לא עבר את הריאיון השני (אצל נציגת ביה"ח) ולכן נמסר לו שלא התקבל לתפקיד. בהתאם להנחיות ביה"ח כל מועמד נדרש להציג אישור רופא תעסוקתי (ולא רק אישור רפואי) כי הוא כשיר לעבודה. מאחר והתובע לא עבר את שלב הריאיון השני, לא נשלח להיבדק אצל רופא תעסוקתי. הקבלן הכחיש את הטענה כאילו נמסר לתובע שלא נתקבל לעבודה בשל מצבו הרפואי, וטען כי בשיחה המוקלטת בין התובע לרותי לא נאמר דבר כזה, אלא רק כי ביה"ח לא מצא שהוא מתאים לעבודה והעדיף מועמד אחר.

הכרעה:

אין צורך להכביר במילים על כך שעיקרון השוויון הוא עיקרון על, המשמש כתנאי בסיסי לקיום משטר דמוקרטי המבוסס על הגינות וצדק. חוק השוויון מעגן את זכותו של אדם עם מוגבלות להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים. בפסיקה הובהר כי הפליה על פי החוק, כוללת גם "קביעת תנאים שלא ממין העניין" (סעיף-קטן (ב)) ו"אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו." (סעיף קטן ה').

סוגיית אפליית מועמדים לעבודה הנושאים את וירוס HIV  נדונה בהרחבה ע"י כב' השופטת סיגל דוידוב מוטולה בפסק הדין שניתן ע"י הרכב בראשותה בעניין פלוני,  עוד בשנת 2012. נפסק כי נשא HIV נכלל בהגדרת אדם עם מוגבלות, אשר יש לפרשה באופן רחב: "גם אם התובע אינו "מוגבל" בביצוע פעולות היום-יום, וגם אם אין לו מגבלה כלשהי הנוגעת לתעסוקה – לא ניתן להתעלם מכך שהינו נשא של מחלה כרונית, נזקק לתרופות ומעקב רפואי באופן קבוע, וכי קיימות מגבלות ממשיות על חייו האישיים. ניתן לפיכך, לטעמנו, הן מילולית והן תכליתית, להכליל את התובע בגדר הקבוצה שהמחוקק התכוון להגן עליה במסגרת חוק השוויון, ולראותו כ"אדם עם מוגבלות" לצורך ההגנות הנקובות בחוק זה. כפי שהובהר בספרות – ההגדרה בסעיף 5 לחוק נוסחה במתכוון באופן פתוח, ומוצדק לפרשה באופן רחב, על מנת להתמקד "בהבניה החברתית, ולא בלקות ובהגדרתה הרפואית… ועל מנת להתמודד מול "הפליה המבוססת על סטריאוטיפים שגויים, דעות קדימה וסטיגמה.."

משכך שוכנענו כי סעיף 8 לחוק השוויון חל על התובע , ומכוחו – כמו גם מכוח עיקרון השוויון הכללי וחובות תום הלב וההגינות החלות על הנתבעות כמעסיקות –  אסור להן לשקול את מוגבלות התובע ואת היותו נשא נגיף HIV בעת ההחלטה אם לקבלו לעבודה. בנוסף, חל על ענייננו סעיף 13 לחוק השוויון, המאמץ את סעיף 9  לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, המעביר את נטל ההוכחה למעסיק לכך שלא פעל  בניגוד לחוק, אם הוכיח העובד שלא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו/ לדחיית מועמדותו לעבודה. העובד נדרש אך ורק להביא ראשית ראיה לקיומה של אפליה פסולה.

התובע עמד בנטל הראשוני והוכיח כי לא היתה סיבה עניינית לנתבעות שלא לקבלו לעבודה, וכי הסיבה לאי קבלתו היתה קשורה להיותו נשא HIV. מנגד, הנתבעות לא פירטו מהם תנאי התפקיד שאינם מתקיימים בתובע. גם מעצם ההתנהלות בשטח עולה כי מדובר במועמד כשיר, שאחרת לא היה עובר לשלב הראיונות השני, אצל נציגת ביה"ח. עדות התובע והאישור הרפואי שהציג מלמדים כי הוא כשיר לעבודה, וכך גם הראיות שהציג ביחס לעברו המקצועי, לרבות רישיון לעבודה כנהג אוטובוס. לכך נוספת הפניה של נציגת ביה"ח לנציג בכיר של הקבלן, בה היא מבקשת לברר את כשירותו של התובע, לאחר שקיימה ריאיון איתו בו עלתה עובדת היותו נשא HIV, אשר מלמדת לכאורה על קשר בין שיקול זה לבין אי קבלתו לעבודה.

הנתבעות לא הרימו את הנטל להוכיח כי מצבו הרפואי של התובע לא היה שיקול בפסילת מועמדותו. ראשית, הנתבעות לא הציגו את רשימת הדרישות למשרה שהוצעה לתובע ומשכך לא עמדו בנטל להוכיח כי אכן התובע לא התקבל לעבודה, משום שלא עמד בדרישות הנדרשות לתפקיד זה. שנית, עיון בתצהירו של התובע מעלה כי התובע שלח קורות חיים לפני שהוזמן לריאיון העבודה, וכי את האישור הרפואי לא מסר לפני ריאיון העבודה. משכך, ניתן להסיק כי הנתבעות סברו שהתובע מועמד מתאים לעבודה על בסיס קורות החיים ששלח , שאם לא כן, לא היה מוזמן לראיון עבודה, וכי רק לאחר הצגת האישור הרפואי  שינו את עמדתן. שלישית, למרות שאין חולק כי התובע לא נבחר לתפקיד "בשל אי התאמה", אף אחת מהנתבעות לא הציגה ראיות כלשהן בנוגע למועמד הנבחר, ולא נתנה הסבר מדוע מי שהתקבל עולה על התובע בכישוריו. עוד לא ברור מדוע גב' אברגיל לא שלחה הודעה לגב' רותי, שהיא זו ששלחה אליה את המועמד, אלא בחרה לפנות לגורם בכיר יותר ששימש כמנהל אזור מרכז של הקבלן, ולא הוצג בפנינו המשך ההתכתבות שהוביל לאי קבלת התובע לעבודה.

מעבר לכך, עולה מעדות נציגת הקבלן, כי במהלך הדברים הרגיל ובהתאם לדרישות ביה"ח, כשירות רפואית של מועמד נבחנת על ידי רופא תעסוקתי, בעוד התובע לא נשלח כלל לבדיקת רופא תעסוקתי. לשתי הנתבעות לא היה הסבר מדוע לא נשלח התובע לבדיקה הנדרשת, אשר בה היתה נבחנת התאמתו ביחס לתפקיד הספציפי בו מדובר (עבודת ניקיון במחלקת הילדים בביה"ח). 

זאת ועוד: הקבלן לא הציע לתובע עבודה חלופית, במסגרת הסכם התקשרות למתן שירותי ניקיון עם מעסיק אחר. הן ביה"ח והן הקבלן לא העבירו לתובע תוך 14 יום, הודעה בכתב המפרטת את אי קבלתו לעבודה ונימוקיה, כנדרש בחוק הודעה לעובד ומועמד לעבודה.

חלוקת האחריות בין הנתבעות

חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו – 1996, נועד להרחיב את גבולות השוויון בתעסוקה. בסעיף 2 לחוק נקבע כי:

"(א1)(1) לא יפלה מעסיק בפועל בין עובדים של קבלן כוח אדם המועסקים אצלו, וכן לא יפלה בין מועמדים לעבודה אצלו שהופנו אליו על ידי קבלן כוח אדם בכל הקשור לקבלה לעבודה, להפסקת עבודה ולתנאים במקום העבודה, והכל מחמת הטעמים המפורטים בסעיף קטן (א);

(2)מעסיק בפועל לא יציע לקבלן כוח אדם, לא יבקש ולא ידרוש ממנו להפלות כאמור בסעיף קטן (א) בין קבלן כוח אדם המועסקים אצל המעסיק בפועל או בין המועמדים לעבודה;

66. (3) הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על האיסור החל על פי הוראות סעיף קטן (א) על קבלן כוח אדם כמעביד…"

בהמשך לכך, בשנת 2001 תוקן חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כך שהוחל גם על מעסיק בפועל של עובדי קבלן כוח אדם. אכן, בחוק השוויון אין התייחסות מפורשת למזמין שירותים. עם זאת, תכלית חוק השוויון כפי שהוגדרה במפורש בחוק עצמו, היא "להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו". שוכנענו כי לאור פרשנות תכליתית, יש להחיל על מעסיק בפועל גם את החובות הקבועות בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. ניסיון להחריג את החלת חוק השוויון כך שלא יחול על מזמין שירותים כמו הנתבעת 1, יוצר לטעמינו מסלול עוקף הסותר את המהות של  חוק השוויון.

סכום הפיצוי

בעניין פלוני (שעסק בהפליית נשא HIV), פסקה כב' השופטת דוידוב מוטולה לתובע פיצוי ממוני בסך 12,600 ₪ וכן פיצוי לא ממוני בסך 30,000 ₪. בעניין אלמונית, פסק לאחרונה בית הדין הארצי לתובעת (שלא התקבלה לעבודה בשל היותה סובלת מבעיות נפשיות) פיצוי בסך 70,000 ₪. בית הדין האזורי בחיפה פסק לאחרונה פיצויים לעובדת שפוטרה, בין היתר בשל מוגבלותה וקשיי הניידות שלה, פיצויים בסך 50,000 ₪. בענייננו, מדובר בעובד שהועסק בעבודות מזדמנות, אשר העיד כי האירוע פגע בביטחונו העצמי וכי הוא לא עבד לאחר מכן  מספר חודשים. בנסיבות העניין ובהתחשב בשיקולים שפורטו, שוכנענו כי יש להעמיד את הפיצוי אותו יקבל התובע על  40,000 ₪. כל נתבעת תישא במחצית מסכום זה.

מעבר לפיצוי, פסק ביה"ד לזכות התובע הוצאות בסך של 10,000 ₪ בהן חויבו הנתבעות ביחד, בחלקים שווים.

*הערת המערכת: פסק הדין לא מתייחס לכך שבתנאי הכשירות בהסכם ההתקשרות נדרש במפורש אישור רופא תעסוקתי על כך שהמועמד "אינו נושא מחלות מדבקות". מדובר בדרישה לגיטימית כאשר המעסיק בפועל הוא בית חולים לילדים, ונושא מחלה מדבקת מסכן את החולים. ההנחה היא שמעסיק בפועל המעמיד תנאי כשירות בריאותי כזה כדרישת סף למועמדות – מתחשב באופן גלוי בעובדת היותו של אדם נשא HIV. בהתאם, היה מקום להתמקד בהימנעות הנתבעות מבדיקה רפואית המאשרת שמחלת התובע אינה מדבקת, וכי אין סכנת הדבקה מעצם ביצוע עבודת הניקיון (ואם קיימת סכנה כזו – מה הדרך למנוע אותה בעת ביצוע העבודה).