עובדות המקרה:

התובע הוא אזרח אריתריאה שהוצב מטעם הנתבעת 1 (להלן: "שפיר"), חברת ביצוע פרויקטים, לעבודות בנמל חיפה החדש. לטענתו הועסק בשפיר במשך שלוש תקופות עוקבות, ע"י שלוש חברות כח אדם שונות: החברה בתקופת ההצבה הראשונה נכנסה להליכי פירוק והוכחת חוב של התובע נגדה אושרה חלקית ע"י המוסד לביטוח לאומי, החברה בתקופת ההצבה השניה הגיעה לפשרה איתו – ולכן אינן צד להליך. החברה השלישית, הנתבעת 3 (להלן: "אשטרום"), היא צד להליך. השאלה שבמוקד התביעה היא האם יש לחייב את שפיר ואת אשטרום בזכויות התובע כמעסיקות במשותף, והאם יש לראות בשפיר כמעסיקה בפועל וכנושאת באחריות לקיפוח זכויותיו של התובע, בשל העדר פיקוח אפקטיבי או בשל התקשרות בחוזה הפסד ביחס לכל שלוש התקופות.

לטענת התובע, שפיר היתה מעסיקתו לכל אורך תקופת ההצבה והוא עבר בין חברות הקבלן כחפץ. שפיר ואשטרום הגישו כתב הגנה משותף, בו טענו כי התובע לא הוצב לעבודה בשפיר בתקופת העסקתו הראשונה, קבל את כל המגיע לו מחברת כח האדם בגין תקופת ההעסקה השניה, ונקלט כעובד אשטרום בתקופה השלישית, בגינה קבל את מלוא זכויותיו, על פי חוזה העסקה שנעשה כדין. התובע פוטר מאשטרום לאחר שימוע על רקע בעיות משמעת, ובוצע עבורו גמר חשבון. אשטרום פועלת כחוק ומחזיקה ברשיון כקבלן כח אדם. הנתבעות צרפו את הסכם ההתקשרות ביניהן, הסכם ההתקשרות עם הקבלן בגין התקופה השניה ואסמכתאות לתשלומים והתחשבנות.

הכרעה:

ביה"ד דחה את התביעה, למעט רכיב שולי בגין התקופה השניה.

המבחן העיקרי לזיהוי המעסיק בתבנית העסקה מורכבת הינו מבחן "האותנטיות והלגיטימיות". ביחס לאותנטיות ההתקשרות, יש לבדוק, לפי המבחנים המסורתיים לזיהוי המעסיק, אם הלבוש הפורמלי של תבנית ההעסקה מתאים לעסקה האמיתית שהתקיימה בין הצדדים, או האם הוא למראית עין בלבד. ביחס ללגיטימיות ההתקשרות, יש לבדוק אם מתכונת ההעסקה פוגעת בדרך כלשהי בזכויות העובד, מנוגדת לתקנת הציבור, או סותרת את יסודות משפט העבודה בדרך אחרת.

ביחס לתקופה הראשונה – במקרה שבו קיימת מחלוקת עובדתית על קיומו של קשר בין העובד ובין המשתמש – הנטל על העובד להוכיח את העובדות לקיומה של תבנית העסקה משולש בצלע שבינו לבין המשתמש. התובע לא עמד בנטל זה: הוא לא הוכיח התקשרות בין שפיר לבין קבלן כח האדם, ולא הוכיח אפילו שעבד עבור שפיר בנמל ו/או את משך ההצבה בנמל במהלך תקופה זו. כל שהוצג הוא תלוש שכר אחד מהחברה הראשונה, ממנו לא ניתן להסיק היכן הוצב התובע על ידה באותה עת. התובע לא עמד בנטל השכנוע שהעסקתו ע"י החברה הראשונה לא היתה אותנטית או לגיטימית. התובע לא עמד בנטל להוכיח שהתקשרות שפיר עם החברה בתקופה הראשונה היתה בחוזה הפסד: לא הוצג חוזה התקשרות בין שפיר לחברה הראשונה, ולא הוכח מה התמורה ששלמה שפיר לאותה חברה. מחוזה התקשרות שהציג התובע בין החברה הראשונה לבין חברה נוספת, עולה כי החברה הראשונה היתה קבלן שירותי נקיון ולא קבלן כח אדם, כך שלא קמה לתובע זכות מכח חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם להקלט כעובד שפיר בתום 9 חודשים.

ביחס לתקופה השניה והשלישית – בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, כאשר מדובר בהעסקה באמצעות קבלן כח אדם מורשה, לא תקום החזקה ההלכתית לפיה המשתמש הוא מעסיקו. שפיר אשרה כי התובע הוצב אצלה מטעם החברה השניה בתקופה זו, והציגה ראיות לכך שמדובר בחברה בעלת רשיון כקבלן כח אדם, ואף את הסכם ההתקשרות שנעשה מול חברה זו לקבלת שירותי כח אדם. התובע אישר בעדותו כי בתקופת העסקתו השניה חתם על חוזה עבודה ועבד תחת ממונה אחד, וכי בתום תקופה זו נקלט לעבודה באשטרום, חתם על חוזה העסקה חדש, והועסק תחת ממונה אחר. העסקתו באשטרום אמנם הסתיימה ללא שנקלט כעובד שפיר לאחר 9 חודשים, אולם הוכח כי הסיבה לכך היתה עניינית, ונבעה מסכסוך בין התובע לבין האחראי על העבודה מטעם שפיר בנמל. מכאן שסיום ההעסקה לא נעשה על מנת להתחמק מקליטת התובע כעובד שפיר.

לא הוכח שההתקשרות בין שפיר לאשטרום לא היתה אותנטית, ולא הוכח כי נועדה לחמוק מתשלום זכויות לתובע. לא הוכח כי התובע עבד "כתף אל כתף" עם עובדי שפיר וכי ההעסקה היתה חסרת תום לב או בלתי לגיטימית.

השאלה המשפטית האם לאחר חקיקת החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה בשנת 2011, ניתן להטיל אחריות שיורית על המזמין או על המשתמש, לא הוכרעה. נפסק, כי אפשרות זו שמורה למקרים חריגים בלבד, כאשר העובד נדרש להניח תשתית משפטית ועובדתית מספקת, המלמדת על נסיבות המצדיקות לעשות כן. עוד נקבע בפסיקה, כי העובדה שהחברה המעסיקה הפכה לימים חדלת פירעון אינה מהווה, כשלעצמה, הצדקה מספקת להטלת אחריות על המשתמש. בנסיבות מקרה זה אין להטיל על שפיר אחריות שיורית בגין התקופה הראשונה. מהראיות עולה כי שכרו של התובע עודכן, כי היה בקשר עם נציגת שפיר ביחס לתנאי העסקתו וכי הופעל פיקוח מטעם שפיר על כך שיקבל את התשלומים המגיעים לו. בתקופה השניה והשלישית הקבלנים נהגו כחוק, החתימו את התובע על חוזה וערכו רישומי נוכחות שלו, וכן הפקידו עבורו כספים לפקדון בקרן מסתננים.

מבחינת כלל רכיבי התביעה עולה כי בגין חלק מהתקופה השניה לא הפקידה החברה המעסיקה לזכות התובע את מלוא סכומי הפקדון לקרן מסתננים. מאחר ואשטרום קלטה את התובע לעבוד אצלה בתום תקופה זו, היא חויבה בתשלום פיצוי לתובע בגין אי העברת כספי הפקדון החסרים מטעם החברה הקבלנית שקדמה לה, בסך 5,271 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.

היות והתקבל רק 3% מסכום התביעה הכולל (שעמד על סך 157,000 ₪), ולאור התנהלות דיונית מעוררת קשיים מצד התובע, חויב התובע לשלם לנתבעות הוצאות משפט בסך 6,000 ₪ (סכום דומה לסכום שנפסק לטובתו בתביעה).

סע"ש (אזורי חי') 38889-01-21 MASGANA TSAGAY MARAWEE – אשטרום שפיר הקמת נמל חדש בע"מ (פורסם ביום 01.01.2024), בפני כב' השופטת מירי שי, נציג ציבור (עובדים) מר אברהם סולומון, נציג ציבור (מעסיקים) מר אפרים רוזנברג.