עובדות המקרה:

המערער הוא אזרח אריתריאה שהועסק כעובד בנין. לטענתו עבד אצל המשיבה, חברת בניה (חברת שג'רואי – ליבוביץ, להלן: "שג'רואי" או "המשיבה") בשלושה אתרים שונים, כשבע שנים ברציפות (בשנים 2010 – 2017), כאשר קבלני הבנין שהעסיקו אותו, מטעמם הוצב אצל המשיבה, התחלפו ביניהם. תביעתו המקורית הוגשה כנגד חמישה קבלני בנין כאלו. במהלך ניהול ההליך חלק מקבלני הבנין נכנסו להליכי פירוק וההליך נגדם נמחק.

ההליך הנוכחי הוא סיבוב שני של התביעה. בהליך המקורי נדחתה תביעת המערער ביחס להעסקתו על ידי מי מהמשיבים בשנים 2010-2013, והתקבלה תביעתו ביחס לחברת קבלן אחת עבור התקופה שמחודש אפריל 2013 ועד 2016 (להלן: "סחניני"). ביה"ד האזורי דחה את התביעה נגד המשיבה וקבע כי חברה זו לא היתה קבלן כח אדם אלא קבלן שירותים אותנטי. בערעור שהגיש העובד, נתקבלה טענתו שיש מקום להותיר גם את עילת תביעתו נגד המשיבה, לאור הסממנים המעידים על כך שקבלה שירותי כח אדם מחברת סחניני. התיק הוחזר לביה"ד האזורי להשלמת ראיות ביחס לשאלה האם יש לראות בתובע עובד המשיבה בחלוף 9 חודשי עבודה, כמתחייב מהוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו – 1996. 

ביה"ד האזורי נתן פסק דין משלים, בו נקבע כי לפי הרישומים שהוגשו, המערער עבד אצל סחניני בסך הכל 8 ימים. גם אם היו מתקבלים רישומים שהציג התובע – מדובר לכל היותר ב- 7 חודשים, ובכל מקרה בתקופה שאינה יוצרת ותק של 9 חודשים, לצורך הכרה כעובד המשיבה. על קביעה זו הוגש הערעור. 

לטענת המערער, הוכח שסחניני אינה מחזיקה ברשיון קבלן כח אדם, והמשיבה התקשרה איתה בחוזה הפסד. בנסיבות אלו, היה על ביה"ד קמא להעביר את נטל ההוכחה על המשיבה לסתור את הראיות שהגיש להעסקתו הרצופה. ביה"ד קמא התעלם מדו"חות איכון שהגיש המערער, מהם עולה בבירור כי שהה באתרי הבניה של המשיבה בתדירות גבוהה בתקופת העבודה הנטענת.  

המשיבה טענה כי כבר בהליך הראשון קבע ביה"ד קמא שאין מדובר בחוזה הפסד, וערעור המערער בנקודה זו נדחה. בנוסף טענה כי הציגה את מלוא הראיות שבידה, ועל בסיסן קבע ביה"ד קביעות עובדתיות נכונות, שערכאת הערעור לא אמורה להתערב בהן.

הכרעה:

לאור הכרעות חלוטות בהליך הראשון, השאלה שנותרה בפני ביה"ד היא האם הוכח שעבודתו של המערער באתרי המשיבה מטעם חברת סחניני, שנפסק לגביה בערעור הקודם כי הינה קבלן כח אדם, נמשכה מעבר ל – 9 חודשים (כך שהמערער הפך עובד המשיבה בחלוף תקופה זו).

במסגרת פסק הדין המשלים היה על ביה"ד קמא לבחון מחדש קביעות עובדתיות, בהתבסס על ההכרעה בערעור לפיה סחניני היתה חברת כח אדם, ולא חברת שירותים. בין היתר, נדרש ביה"ד קמא לבדוק מחדש את תקופת ההצבה של המערער מטעם סחניני בכלל אתרי המשיבה, ולא רק באחד מהם. בחינה שכזו משליכה על אורך תקופת העבודה הכולל של המערער ועל זהות המעסיק. משביה"ד קמא לא בחן את העסקת המערער באתרים הנוספים, אין מנוס מהתערבות בקביעותיו והכרעתו.

מהראיות המעטות שהוצגו עולה, כי גרסת המערער לפיה עבד באתר המשיבה בגלי ים בהרצליה במשך 5 שנים ברציפות – לא נסתרה. דו"חות האיכון שהגיש תומכים בשהותו באזור זה (23,000 שיחות אוכנו במהלך התקופה). מנגד, המשיבה העידה רק את מנהלת משאבי אנוש וחשבונות, שלא הכירה את העובדים באתרי המשיבה, ולא ידעה להכחיש את עדות המערער על התיצבותו באתר גלי ים ברציפות במשך שנים. העדה לא צרפה מסמכים לתצהירה, אף לא את הסכם ההתקשרות בין המשיבה לחברת סחניני, וטענתה כאילו היה מדובר בהתקשרות קצרה ומקרית לא עולה בקנה אחד עם הוראת תשלום מטעמה המצויה בתיק, בהן נכללה אספקת שירות של עובדים רבים ע"י סחניני למשיבה, במהלך תקופה ממושכת של שנה וחצי. המשיבה סרבה להציג מסמכים שנדרשו פרטנית במסגרת הליכי גילוי מסמכים (כמו התחשבנות בינה לבין חברת סחניני; דו"חות הנוכחות שעל בסיסם שלמה לסחניני וכיוב'). לא הובא עד שנכח בשטח שיכול היה לאשר מי עבד באתרי המשיבה מטעם סחניני.

לבחירת המשיבה שלא לגלות את המסמכים יש משקל גדול יותר מעת שנקבע כי חברת סחניני היוותה למעשה קבלן כח-אדם, ואף כזה שפעל ללא רישיון מתאים. מצופה ממי שמזמין לאתריו קבלן כח אדם, ודאי לפרקי זמן ארוכים, לערוך רישום של שמות העובדים המוצבים באתריו, על מנת שיוכל להקפיד על קיום מחויבויותיו הישירות כלפיהם מכח הוראות הדין השונות, לרבות סעיף 12א לחוק קבלני כח אדם.

לאור הקביעה בפסק הדין הקודם כי חברת סחניני פעלה במערכת יחסיה מול המשיבה כקבלן כח-אדם, משמעות אי עמידת המשיבה בנטל הראייתי היא כי המערער היה עובד המשיבה החל מתום תשעה חודשים להצבתו באתריה, ולמשך 3 שנות עבודתו.

מאחר והמשיבה לא חלקה על חישובי המערער, נפסקו לזכותו כל סכומי התביעה בגין תקופת ההעסקה שהוכרה בפסק הדין (כ – 100,000 ₪), בוטלו ההוצאות בהן חויב המערער על ידי ביה"ד קמא, ונפסקו לזכותו הוצאות בגין הערעור בסך 10,000 ₪.

ע"ע (ארצי ) 14821-09-22 ROSOM KIDNE – שג'ראוי ליבוביץ בניה בע"מ (ניתן ביום 04.01.2024), בפני כב' השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, כב' השופט רועי פוליאק, כב' השופטת מיכל נעים דיבנר, נציגת ציבור (עובדים) גב' רחל בנזימן, נציג ציבור (מעסיקים) מר צבי טבצ'ניק.