נדחתה בקשה לאישור תובענה ייצוגית למימון למפרע של תרומת ביצית לצורך הפריה חוץ גופית בחו"ל לגברים המבוטחים בתכניות שב"ן בקופות החולים

עובדות המקרה:

המשיבות הן שלוש קופות חולים אשר פועלות על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד – 1994 (להלן: "חוק הבריאות") ומעניקות במסגרת החברות בהן שירותי בריאות נוספים (להלן:"שב"ן"). בין אלו, נכללים שירותים והטבות לתקופת ההיריון ולתקופה שלאחר הלידה, אשר חלקם מיועד לנשים בלבד, ביניהם, החזר או השתתפות בגין תרומת ביצית בחו"ל. במועד הגשת התביעה, המימון האמור ניתן רק לנשים אשר בשל בעיה בריאותית נמנע מהן להרות וללדת (ותנאיו לא היו זהים בקופות החולים השונות).

המבקשים הם 3 גברים, שנעזרו בשירותי רכישת ביציות ופונדקאות בחו"ל, בין השנים 2010 עד 2017. כולם אבות לילדים שנולדו כתוצאה מהליכים אלו. כל אחד מהם מבוטח בשב"ן בקופת חולים אחרת, וכולם הגישו לקופה בקשה להחזר מימון ההליך לאחר ביצועו. בקשתם סורבה, כאשר קופות החולים הבהירו כי מימון הליך כאמור לגברים אינו נכלל בסל השירותים שהן מעניקות במסגרת השב"ן. התביעה הוגשה בשנת 2017, ונטען בה כי תקנוני השב"ן והאופן בו הם מיושמים ע"י המשיבות מהווים אפליה מחמת מין / מגדר, המנוגדת לדין וכן אפליה לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות.

עוד טרם לכך, עתרו שניים מהמבקשים לבג"צ (בג"צ 781/15 פנקס ארד – הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים), בטענת אפליה בתכניות השב"ן. בפסק הדין (החלקי) של ביהמ"ש העליון מיום 27.02.20, נקבע כי הוראות החקיקה אשר מתירות קיום הליכי פונדקאות ותרומת ביצית לנשים בלבד, נגועות באפליה ולפיכך דינן להתבטל. בית המשפט העליון קצב לרשות המחוקקת 12 חודשים על מנת לתקן את החוק. לאחר שהכנסת נמנעה מתיקון החוק, נקבע בפסק דין משלים מיום 11.07.21 כי יש להחיל את ההסדרים שנקבעו בחוק תרומת ביצית ובחוק נשיאת עוברים באופן שוויוני, וניתנה לגורמים המנהליים תקופה בת שישה חודשים על מנת להיערך לשינוי בטרם תיכנס הוראת הבטלות לתוקף. ביום 6.12.22 התכנסה הוועדה הציבורית להרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2023 ובהתאם להמלצתה אושרה הוספת שירות "מימון טיפולי הפריה חוץ גופית עבור גברים (זוגות או יחידים) לצורך הולדת ילד בתהליך פונדקאות" לסל הבריאות. לא ברור מההמלצה מתי נכנסה לתוקף והוחלה על קופות החולים.

לטענת המבקשים, בג"צ פסק כי השונות הביולוגית בין נשים וגברים אינה מצדיקה יחס שונה בכל הנוגע לאפשרות לקיים טיפולי פונדקאות בישראל. בהתאם, בקבוצת השוויון מצויים כל מי שאינם יכולים להפיק ביצית ולשאת הריון, בין אם אלה נשים הסובלות מפגם פיסיולוגי ובין אם אלה גברים. לטענתם, העובדה כי ההליך שמומן במסגרת השב"ן הותנה בהחזרת תרומת הביצית לרחמה של המבוטחת, אינו שולל מימון הפריה והחזרת הביצית לרחמה של פונדקאית, ובהקשר זה אין להבחין בין נשים שמבחינה בריאותית אינן יכולות לשאת הריון לבין גברים שמוגבלים בכך פיזית. מדובר באפליה הנוגדת את חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. יש לראות בקופות החולים "עוסק" לעניין חוק תובענות ייצוגיות, ולפיכך התביעה היא לאפליה במתן שירותים מכח סעיף 7 לתוספת לחוק ולחלופין, תביעה לאפליה מכח חוק המוגבלויות, לפי סעיף 9 לתוספת לחוק.

לטענת שירותי בריאות כללית, תקנון השב"ן שלה אושר ע"י משרד הבריאות, אשר קבע במפורש כי מתן השירות לנשים בלבד אינו מהווה אפליה. תכנית השב"ן מופעלת לפי תקציב סגור, שמבוסס על תשלומי החברים ושלא למטרות רווח, ולכן אין לראות בקופה "עוסק". לגוף העניין נטען, כי פסיקת בג"צ ביטלה את האיסור שחל בעבר על גברים שאינם בזוגיות עם אשה להתקשר בהסכמי פונדקאות בישראל ולקבל תרומת ביצית, ואולם אין בכך כדי ללמד על זכאותם למימון אותה פעילות מכספי ציבור, או על הטלת החיוב במימון על קופות החולים. בכל מקרה, גם אם תורחב הגדרת הזכאות לפי השב"ן – מאחר ומימון לגברים לא נלקח בחשבון בתכנון התקציבי, יש להחילו לעתיד ולא למפרע. בנוסף נטען, כי אין תחולה לחוק המוגבלויות במקרה זה, שכן גברים אינם בעלי יכולת ביוץ והריון מלכתחילה.

לטענת מכבי שירותי בריאות, במסגרת תכנית שב"ן אימצה את האבחנות שנקבעו בחקיקה וכן בסל שירותי הבריאות והרחיבה אותה כלפי אותה אוכלוסייה זכאית. התכלית המרכזית שעומדת מאחורי אספקת שירותי הבריאות היא טיפול בבעיות רפואיות של המבוטח. מאחר שגבר הנזקק לתרומת ביצית איננו סובל מבעיה רפואית המצריכה תרומת ביצית – לא הוקנתה לו זכאות לתרומת ביצית בסל, ובכל מקרה אין לראות בו בעל מוגבלות בהקשר חוק המוגבלויות. הכרעת בג"צ נוגעת אך לזכות הגישה לשירות ולא למימונו של השירות, ובכל מקרה יש לה תוקף פרואקטיבי בלבד. מכבי עדיין עובדת על הכנסת שינויים בתקנון השב"ן. בנוסף נטען, כי אין מקום להליך ייצוגי משום שמכבי מחויבת להחיל כל שינוי בשירותי השב"ן הניתן למבוטח ביחס לכלל המבוטחים. גם לגוף העניין אין לתובעים עילה אישית, שכן לא פנו בזמנו בדרישה למימון הטיפולים על פי התקנון, וחלה על התביעה התיישנות.

לטענת קופת חולים מאוחדת, אין מדובר באפליה אלא בשונות רלוונטית אשר מצדיקה מתן שירותים רפואיים שונים. כך לדידה אין מקום להשוות בין אשה, אשר אלמלא מצבה הרפואי הייתה כשירה להרות וללדת, לגבר, שלמלכתחילה לא עומדת לו היכולת להרות. החלטת בג"צ הסירה את האיסור על בני זוג הומוסקסואלים לצרוך שירותי פונדקאות בישראל, אבל לא חייבה את קופות החולים לממן את הטיפול כשהוא מבוצע בחו"ל. מאוחדת טענה גם היא כי אינה "עוסק" וכי המבקשים לא פנו מראש בבקשת מימון ולכן לא קיימת עילה אישית למי מהם.

הכרעה:

ביה"ד דחה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

המחלוקת בין הצדדים רחבה ומשתרעת הן על שאלת קיומה של עילת תביעה והן על התאמת הסוגייה לבירור בדרך של תובענה ייצוגית בהיבטים שונים. משמצאנו כי לא עומדת למבקשים עילת תביעה אישית לכאורה, וכי אין מקום לאפשר את ניהול הדיון כתובענה ייצוגית, לא מצאנו להדרש למחלוקת לעניין מעמדה של קופת חולים כ"עוסק" בכל הנוגע להפעלת תכנית שב"ן.

תרומת ביצית ופונדקאות ידועות כפרוצדורות רפואיות שכרוכות זו בזו ומעוררות שאלות אתיות מורכבות בשל שלל ההיבטים הרפואיים, המשפטיים הפסיכולוגיים והסוציולוגיים השלובים בתהליכים הללו שבהם אישה בריאה מעמידה את גופה ואת פוריותה לשימושם של אחרים, בדרך כלל בתמורה לתשלום. רבות נכתב על האינטרסים השונים המתנגשים אגב השימוש בטכנולוגיות הרפואיות הללו, ועל הזהירות הנדרשת בכל הנוגע להתוויית כללים משפטיים אשר יסדירו את השימוש בהם, מתוך איזון בין הרצון לאפשר הורות לנשים עקרות או לגברים שאינם מקימים תא משפחתי עם אישה, לבין הרצון שלא להפוך נשים קשות יום ל"מכונות רבייה". מציאת נקודת האיזון הראויה, מחייבת קביעת מדיניות שתגביל את הזכאות להתקשר בהסכמי פונדקאות ובתרומת ביצית רק למקרים המצדיקים זאת מבחינה רפואית או אחרת.

במשך שנים רבות חוק תרומת ביציות תש"ע – 2010, כמו גם חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו – 1996, נקטו בגישה מצמצמת מאוד ופורשו לפי לשונם כמאפשרים תרומת ביציות כמו גם פונדקאות בישראל למטרת הולדה, תוך מתן עדיפות ברורה לנתרמת שהיא אישה, תושבת ישראל, שאינה מסוגלת בשל בעיה רפואית להתעבר מביצית שבגופה. בשלב מאוחר יותר הורחב מעט מעגל הזכאים, ונפתחה האפשרות להיעזר בהליכי פונדקאות גם לנשים רווקות (אשר לא נזקקות לתרומת ביצית), ואולם עד שנת 2021 נאסר על גברים ללא בת זוג להתקשר בהסכם פונדקאות בישראל.

במהלך שנים אלו דחה ביהמ"ש העליון עתירה של אישה רווקה  אשר ביקשה כי יתאפשר לה להתקשר עם פונדקאית, שכן באותה עת כאמור, החוק איפשר פונדקאות לזוגות הטרוסקסואלים בלבד. נפסק כי מדובר אמנם באפליה, אלא שהתחום כולו הוא ניסיוני, ולכן יש להתקדם בו באופן מבוקר. בהתאם, באותו שלב לא מצא ביהמ"ש לנכון להתערב בהוראות החוק ולהרחיבן. לאור זאת, תוכניות השב"ן של קופות החולים הקנו זכאות לתרומת ביצית בחו"ל רק למבוטחות נשים, וזאת מתוך תפיסה שהייתה מקובלת באותה עת, כי אין מדובר באפליה אסורה אלא בהעדפה מותרת.

בעתירת המבקשים נפסק לראשונה ע"י ביהמ"ש העליון, כי אין שוני רלוונטי המצדיק את ההבחנה הנקוטה בין גברים לבין נשים לעניין נגישות להליכי פונדקאות ותרומת ביצית בישראל. חופש ההתקשרות אשר עמד במרכז הסוגייה שנדונה בבג"צ (להבדיל משאלת מימון השירות) תלוי ברצון של הצדדים להסכם, ולא טמונה בו חובה כלשהי של הציבור או של צד ג'. לפיכך, הסעד שנקבע בפסק הדין (החלקי) נתן בידי הרשות המחוקקת ארכה בת 12 חודשים, על מנת לחוקק הסדר שוויוני ומידתי  לאחר שקילת כל הצריך לעניין, ובהמשך ניתנו 6 חודשים נוספים לצורך כך.

תפיסות וערכים הנוגעים לשוויון ולהפליה, אינם מונחים אבסולוטיים, אלא שהם תלויי תרבות, תוכנם ותחומי התפרסותם ייקבעו, בין השאר, על-פי התפיסות המקובלות בחברה, כפי שהן משתנות מעת לעת. הדברים מקבלים משנה תוקף בכל הנוגע לשימוש בטכנולוגיות רפואיות כדוגמת הפונדקאות, שחלק ממדינות העולם אוסרות את השימוש בה מחמת שיקולים אתיים, ונדמה כי הזהירות והגבלת השימוש בה (בין היתר על דרך של הגבלת המשאבים הציבוריים המוקצים לה), הולם את הקשיים האתיים הרבים שהיא מעוררת. במסגרת תכנית השב"ן אמנם ניתן היה להרחיב את סל השירותים ולממן טיפולי תרומת ביצית בחו"ל גם לגברים, בהתאם לשיקול דעתן של קופות החולים ולתחשיביהם, אך הקופות לא היו מחוייבות לעשות כן והיו רשאיות להשתמש במשאבים שבידיהן למימון טיפולים רפואיים אחרים לטובת כלל חבריהן.

בשולי הדברים נעיר, כי לא מצאנו ממש בטענת המבקשים כי עומדת להם עילת תביעה מכח חוק שיוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. די אם נציין כי החוק לא נועד להגן על גברים בריאים אשר מגבלתם לא נובעת מלקות פיסית שלהם.

התכלית הציבורית של האפשרות לנהל  תובענה ייצוגית היא בעיקר ככלי הרתעתי, שראוי לעשות בו שימוש בעיקר כנגד נתבעים שפעלו בחוסר תום לב על מנת להונות את הציבור, ברשלנות או בחוסר סבירות. ממכלול הנסיבות התרשמנו כי המשיבות דנן פעלו בתום לב ובסבירות בכל הנוגע לגיבוש המדיניות במסגרת שב"ן בכל הנוגע להקצאת המימון לתרומת ביצית בחו"ל לנשים הסובלות מבעיית פוריות בלבד, וזאת מתוך הסתמכות על המצב המשפטי כפי שהיה קיים באותה עת. הכנסת שירותים לשב"ן טעונה מטבע הדברים אומדן של מספר המשתמשים בשירות, ותכנון תקציבי מותאם. לא בכדי קובעות תכניות השב"ן כי אישור לצורך מימון שירות רפואי צריך להתבקש ולהיות מאושר מראש ולא בדיעבד – חובה אשר בה לא עמדו המבקשים בזמן אמת.

בנסיבות כאמור, וכפי שבארנו לעיל איננו סבורים כי יש מקום להחיל קביעות נורמטיביות עדכניות שעניינן אפליה ושוויון, באופן רטרואקטיבי תוך פגיעה בהסתמכות של קופות החולים.

לאור נסיבות הבקשה – על אף דחייתה לא ניתן צו להוצאות.

ת"צ (ת"א) 54626-09-17, פלוני ואח' – מכבי שירותי בריאות ואח', (ניתן ביום 09.08.24) בפני מותב בראשות כב' השופטת אופירה דגן טוכמכר, נציג ציבור (מעסיקים) מר אליחי אליגון.