רקע עובדתי:

ערעור על פסק דינו של ביה"ד האזורי לעבודה בבאר-שבע (מותב בראשות השופט עידו בן צור), במסגרתו נדחתה מרבית תביעת העובד לתשלום גמול שעות נוספות לפי דיווח, מששולמה לו תוספת גלובלית עבור עבודה נוספת, שכונתה בתלוש השכר "תוספת גלובלית – מטבח" (להלן: "התוספת").

המערער הועסק ע"י המשיבה במטבח המסעדה, כעובד בשכר שעתי החל מחודש ספטמבר 2016 ועד להתפטרותו בחודש יוני 2020. אין חולק כי העובד קיבל במועדים שונים שני טופסי הודעה לעובד בהם צוין שכר השעה הבסיסי וכי תשלום גמול השעות הנוספות יהא באמצעות תשלום תוספת שקלית, כך:

"בנוסף לשכר המינימום תשולם לך תוספת גלובלית בעבור עבודה בשעות נוספות, מנוחה שבועית וחגים בסך של 6 שקלים ברוטו לשעת עבודה, ובלבד שתוספת זו לא תפחת בסך הכל מן התמורה לה אתה זכאי/ת עבור עבודה בשעות נוספות במנוחה השבועית והחגים". העובד קיבל תלושי שכר באופן שוטף, וכאשר סבר שלא שולמו זכויותיו פנה למעסיקה לבירור העניין. כמו כן, נערכו דו"חות נוכחות ביחס לכל תקופת ההעסקה.

כעולה מתלושי השכר, מתחילת העבודה ועד חודש דצמבר 2016 שכרו השעתי של העובד הוא 26 ₪ והתוספת חושבה לפי 6 ₪ לכל שעת עבודה. בהמשך עלה שכרו השעתי של העובד ל- 27 ₪, 28.5 ₪ ו- 29.12 ₪, מבלי ששיעור התוספת השתנה. החל מחודש יוני 2018 עלה שכרו השעתי של העובד ל- 30 ₪, ושיעור התוספת הועמד על 5 ₪ לכל שעה. החל מחודש מאי 2019 ועד סיום עבודתו עמד שכרו השעתי של העובד על 31 ₪, והתוספת עמדה על 6 ₪ לשעה, כשבחלק מהחודשים פוצלה לשני מרכיבים: שעות נוספות גלובליות מטבח (2 ₪) ות.ג. שבת (4 ₪). מנהל התפעול העיד כי התוספת חושבה לפי חישוב רוחבי ממוצע של כלל עובדי המטבח ברשת.

לטענת העובד, המעסיקה פיצלה את שכרו באופן פיקטיבי לשכר בסיס ותוספות מלאכותיות שונות בניגוד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, ולכן יש לראות בתוספת חלק משכרו הקובע לצורך חישוב כלל זכויותיו הסוציאליות. כפועל יוצא מכך הוא זכאי לתשלום הפרש הפקדות לפנסיה, פיצויי פיטורים, פיקדון עובדים זרים, חופשה שנתית ודמי חגים וכן לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות, במנוחה שבועית ובחגים.

המעסיקה טענה כי מדובר בהסדר תשלום חוקי ומותר עבור עבודה בשעות נוספות ובימי שבת, ולכן העובד אינו זכאי לשכר נוסף בעד עבודה בשעות נוספות, במנוחה שבועית ובחגים והתוספת המותנית אינה חלק מהשכר לצורך תחשיב זכויותיו של העובד.

פסק הדין האזורי:

בית הדין האזורי קיבל את עמדת המעסיקה לאחר שניתח את מהות התוספת, בהתאם למבחנים שנקבעו בע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד נ' קנסטו בע"מ (פורסם בנבו, ניתן ביום 28.2.17) (להלן: "עניין ברד"). נקבע כי הייתה הסכמה ברורה ומודעת לתשלום שעתי גלובלי עבור עבודה בשעות נוספות בימי המנוחה; הגמול הגלובלי ששולם היה הוגן וסביר; נוהל מעקב אחרי היקף השעות הנוספות; הייתה הפרדה בתלוש השכר בין שכר היסוד לבין גמול השעות הנוספות הגלובלי; התוספת ששולמה לעובד במהלך תקופת עבודתו עולה בממוצע על התמורה שהיה מקבל עבור שעות עבודתו לפי חוק שעות עבודה ומנוחה. בהתאם, הן השכר הרגיל והן גמול השעות הנוספות הגלובלי עומדים באופן עצמאי בדרישת חקיקת המגן, והתוספת ששולמה ממצה את זכות העובד לגמול שעות נוספות. עוד נפסק כי שכר התובע לצורך חישוב זכויותיו יחושב לפי השכר השעתי הבסיסי ששולם לתובע, ללא התוספת השעתית הגלובלית ששולמה עבור עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה.

התובע הגיש ערעור על פסיקה זו.

הכרעה בערעור:

ביה"ד הארצי קיבל את הערעור בחלקו, תוך עריכת אבחנה חדשנית בין תשלום שעות נוספות גלובלי לעובד בשכר חודשי, ביחס לעובד בשכר שעתי.

נקבע כי ההלכה שנפסקה בעניין ברד ניתנה ביחס לעובד חודשי, וגמול השעות הנוספות ששולם שם באופן גלובלי היה בשיעור חודשי קבוע, במנותק משעות העבודה בפועל בחודש נתון, וכמכלול היה סביר והוגן. בעניין הנוכחי, מדובר בעובד אשר גמול השעות הנוספות שולם לו כתוספת שקלית קבועה לשכרו השעתי, ולכן שיעורה החודשי השתנה מחודש לחודש בהלימה לשינוי בהיקף שעות העבודה. ככלל, אין פסול בהנהגת תשלום גמול שעות נוספות גלובלי ביחס לעובד שעתי, וכי השיקולים שהביאו להנהגתו בעובד חודשי יפים גם ביחס לעובד שעתי. משכך, אמות המידה שנקבעו בעניין ברד ינחו גם בבחינת תשלום גמול שעות נוספות גלובלי לעובד שעתי, וזאת בשינויים המחויבים.

שאלת חוקיות תוספת גמול שעות נוספות לשכר השעתי היא בעלת שני פנים: הפן הראשון הוא אותנטיות התשלום והוא בעל אופי עובדתי ועניינו הסכמת הצדדים, והפן השני הוא לגיטימיות התשלום והוא בעל אופי נורמטיבי.

אשר לפן שעניינו הסכמת הצדדים, קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי נסמכה על נוסח ההודעות לעובד, אשר אחת מהן היתה בשפתו ונמסרה לו חודשים ספורים לאחר תחילת עבודתו; תלושי השכר בהם מופיעה התוספת כשורה נפרדת; עדותו של העובד בבית הדין בדבר ההסכמה החוזית לפיה סוכם עמו על שכר שעתי של 26 ₪ לשעה; נערכו דו"חות נוכחות ביחס לכל תקופת העסקתו של העובד כך שניתן היה לבחון את אותנטיות כמו גם לגיטימיות התשלום. קביעות אלו מבוססות על המארג הראייתי לרבות עדויות הצדדים, ואין מקום להתערב בהן.

לטעמינו, יש לתת משקל מיוחד ומרכזי לגרסתו של העובד עצמו לפיה סוכם איתו כי שכרו יהא 26 ₪ לשעה. גרסה זו תואמת את האמור בהודעה לעובד ובתלושי השכר שניתנו לו באופן שוטף. העובד לא טען כי הובטח לו שכר גבוה יותר שפוצל בדיעבד באופן מלאכותי לשכר בסיס ותוספת בגין עבודה בשעות נוספות. בכך נבדל תיק זה משורה ארוכה של תיקים בהם טענת העובדים הייתה להסכמה חוזית על שכר שעתי גבוה יותר מזה הנקוב בתלושי השכר, שפוצל בדיעבד לרכיבים שונים.

ביחס ללגיטימיות יש לבחון שני היבטים: ההיבט הראשון בעל אופי כללי-מושגי וההיבט השני בעל אופי קונקרטי והוא נטוע בנסיבות העניין.

(א) אשר להיבט המושגי-כללי, סבורים אנו כי אין מניעה להכיר בתוספת שקלית קבועה לשכר שעה כדרך לתשלום גמול שעות נוספות גלובלי לעובד שעתי. בע"ע (ארצי) 55788-02-21‏ ‏עבד אלכרים אלחאג' נ' גרינברג ביסטרו בע"מ (פורסם בנבו, ניתן ביום 14.12.21) פרשנו את הטעמים לכך, והדברים שנאמרו שם יפים גם לענייננו. עוד נציין כי במשך תקופה ארוכה נהוג היה לשלם בענף השמירה תוספת אחוזית לשכר שעה בשיעור של 9% עבור עבודה בשעות נוספות, ובית הדין נתן לכך תוקף. אמנם, בענייננו אין מדובר בתוספת אחוזית אלא בתוספת שקלית, אך הבדל זה אינו כבד משקל משהעיקר הוא בעקרון הזהה המאפשר תשלום תוספת לכל שעת עבודה כמבטאת את הזכות לתשלום גמול שעות נוספות.  זאת, בכפוף לכך שמהמארג הראייתי עולה כי מדובר בתשלום גמול שעות נוספות גלובלי אותנטי ולגיטימי ולא בהסכמה מוסווית לתשלום שכר כולל בניגוד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר.

(ב)  (1) אשר להיבט הקונקרטי, טוען העובד כי גמול השעות הנוספות ששולם מכוח התוספת עלה על הגמול האמור להשתלם לו מכוח תשלום אריתמטי לפי החוק. נקדים ונציין כי תשלום יתר בחודשים מסוימים, כשלעצמו, אינו מעיד בהכרח על פגם נורמטיבי. עם זאת, כמוסבר להלן, יש משמעות לשיעור ההפרש, וייתכנו נסיבות שבהן שיעור ההפרש ישלול אותנטיות או לגיטימיות של התשלום הגלובלי, כולו או חלקו, בהתאם למארג הראייתי הכולל בנסיבות המקרה.

(2) הפחתת שיעור התוספת למשך כעשרה חודשים מ – 6 ₪ ל – 5 ₪, במקביל להעלאת השכר השעתי. אינה סיבה לשלול את האותנטיות או לגיטימיות ההסכמה, אלא יש לראות בכך פעולה נקודתית שנועדה להיטיב עם העובד על ידי הגדלת השכר ממנו משולמות הזכויות הסוציאליות בשים לב להיקף העסקתו דאז. עוד נעיר כי לא נטען, וממילא לא הוכח, כי עקב ההפחתה בתקופה זו קופחה זכותו לתשלום גמול שעות נוספות.

(3) העובד טען לקיומו של חסר משמעותי בתשלום גמול שעות נוספות וכדוגמא ביקש להביא את חודש פברואר 2020, ולכן טען כי ההסדר אינו עומד בדרישות חקיקת המגן. בטיעונו זה ביקש לבודד חודש נתון מכלל תקופת העסקתו. לטעמינו משנקבע כי מדובר בגמול שעות נוספות גלובלי אותנטי, אין מקום לבודד חודש נתון אלא הבחינה צריכה להיעשות בצורה כוללת המשלבת בין החודשים בהם שולם הגמול ביתר ובחסר. בכל מקרה, אם עסקינן בתחשיב אריתמטי יש לזכור כי בחודש זה מיעט לעבוד שעות נוספות בימי חול אך קיבל תוספת 2 ₪ עבור כל שעות העבודה שהם תוספת בסך 215 ₪, כך שבראייה כוללת העובד לא קופח.

יחד עם זאת, מחומר הראיות עולה כי שיעור התשלום ששולם ברכיבי השכר גמול גלובלי בעד עבודה בשעות נוספות ובשעות שבת וחג עלה באופן ניכר על התשלום המגיע על פי היקף העבודה של העובד בשעות אלה. הפער בין התמורה שהגיעה לעובד עבור עבודה בשעות נוספות ובשעות שבת וחג לבין שיעור התוספת הגלובלית ששולמה לו בעד שעות אלו עומד בממוצע על כ- 1,135 ₪ לחודש. בהתחשב בשיעור שכר היסוד של העובד, שברוב תקופת העבודה נע בין 4,000 ₪ ל- 5,000 ₪, שיעור תשלום היתר נע בין 28% ל- 22% משכר היסוד של העובד. בפער משמעותי כזה יש אינדיקציה לכך שאין מדובר בתשלום לגיטימי של גמול שעות נוספות אלא בשכר מוסווה, אשר לא שולמו בגינו זכויות סוציאליות.

משמעות הדבר היא כי יש לתת תוקף לכך שהתוספת הייתה תשלום בעד שעות עבודה אלה ועל כן המערער אינו זכאי לתשלום נוסף בעד עבודה בשעות אלה. אולם, השיעור החורג באופן משמעותי מהתשלום המגיע על פי היקף שעות העבודה הינו למעשה שכר מוסווה, ויש לשלם בגינו זכויות סוציאליות מכח החוק. השקפה זו אינה מבטלת את ההכרה בערך השעה החוזי שסוכם עם העובד ואינה מבטלת את ההכרה בחלק הסביר של גמול השעות הנוספות כתוספת אותנטית ולגיטימית.

בהתאם, חויבה המשיבה לשלם למערער הפרשים בגין התשלום החורג מהתמורה החוקית לגמול עבור עבודה נוספת רק בגין זכויות שמקורן בחוק: פקדון לקרן עובדים זרים ודמי חופשה (בסך כולל של כ- 9,756 ₪ בלבד). לא נפסקו הפרשים בגין הפרשנות פנסיוניות ודמי חגים.   

לאור התוצאה – לא נפסקו הוצאות.