תניה חורגת הקובעת כי המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר העולים על שכר המינימום או על השכר המיטיב המוסכם עם העובד לתשלומי החובה החלים עליו, מחייבת הסכמה מפורשת בכתב של העובד.

רקע עובדתי:

המערערים הועסקו במשיבה (להלן: "שגב") בתקופה שבין השנים 2014 ל-2020. במהלך תקופת העסקתם ניתנה ע"י ביה"ד הארצי "הלכת קיס", ששינתה את ההלכות הקודמות במשפט העבודה ובדיני הביטוח הלאומי הנוגעות להכנסה מתשר, והנחיותיה נכנסו לתוקף ביום 1.1.2019.

בתקופה שקדמה להלכת קיס, נהגה בשגב שיטת תשלום לפיה שכר העובדים שולם להם מתוך כספי התשר שנאספו בקופת תשרים משותפת, וחולקו לכל עובד ביחס לשעות עבודתו. בנוסף לתשרים, ניפקה שגב תלוש שכר חודשי בו נרשמו מספר שעות העבודה וימי העבודה, תשלום שכר מינימום לפי שעה; החזרי נסיעות בגובה 13.5 ליום עבודה ועד עלות כרטיס חופשי-חודשי והפרשות סוציאליות לפי מינימום; דמי הבראה בסך 1 ₪ ליום עבודה; גמול שעות נוספות, עבודה בימי מנוחה וחגים לפי שכר מינימום; הפרשות לפנסיה לפי שכר מינימום. הזכויות הסוציאליות שהופיעו בתלוש קוזזו מהתשרים.

לאחר כניסת הלכת קיס לתוקף בינואר 2019, הודיעה  שגב בחודש יוני 2019 כי בכוונתה לשנות את תנאי העבודה של המלצרים כך שיבוצע ניכוי 20% מהתשרים לצורך מימון תשלום הזכויות הסוציאליות וההפרשות. בעקבות הודעת שגב, החליטו העובדים להתאגד בהסתדרות ולפתוח במשא ומתן בין השאר ביחס לשינוי המבוקש. בחודש ספטמבר 2019, מבלי שהושגו הסכמות במו"מ בנוגע לתנאי העבודה החדשים, שגב שינתה חד צדדית את תנאי ההעסקה של כלל המלצרים באופן הבא: רישום התשלומים הסוציאליים בתלוש השכר וקיזוזם בפועל מסכום התשרים נותר על כנו, שגב החלה לשלם גמול שעות נוספות בגובה 15 ₪ לשעה, ולקזז סכומים בגובה 10%-20% מהתשרים, בהתאם להקף המשרה של העובד.

הכרעת ביה"ד האזורי

התביעה המקורית הוגשה לביה"ד האזורי על ידי 28 עובדי שרשרת השירות שהועסקו בשגב בין השנים 2014 ל-2020 והתאגדו בהסתדרות שייצגה אותם בהליך (חלקם פרשו מהתביעה לאחר הסכמה לפסיקה לפשרה בעניינם). לטענת התובעים, מלכתחילה סכומי התשרים שעמדו על שכר שעתי ממוצע בגובה 60 ₪ היו צריכים להיזקף במלואם לצורך חישוב הזכויות הסוציאליות שלהם. במוקד הדיון עמדה שאלת הפרשנות הראויה להלכת קיס. ראשית, מהי ברירת המחדל של תשלום מכספי תשרים לפי הלכת קיס, ושנית מהי ההסכמה הדרושה מהעובד להחלת תניה חורגת מהגדרת הלכת קיס.

ביה"ד קבל את התביעה בחלקה, בפרט ביחס לתקופה שלאחר הלכת קיס. נפסק כי בהתאם להלכת קיס המעסיקה היתה רשאית לקזז 20% מהתשרים ללא צורך בהסכמה בכתב מהעובדים, בפרט לאור העובדה שהעובדים המשיכו לעבוד בתנאים החדשים ובכך נתנו הסכמה מכללא לשינוי. עם זאת, חישוב זכויות העובדים היה צריך להעשות על בסיס השכר הכולל שלהם, בסך 60 ₪ לשעה. בהתאם, נפסקו לזכות העובדים הפרשים בגין הפרשות לפנסיה ופיצויי פיטורים, גמול שעות נוספות וחופשה שנתית בגין התקופה שלאחר הלכת קיס.

הטענות בערעור

המערערים הגישו ערעור שהתמקד בטענה לפיה שגב לא נדרשה להחתים את העובדים על הסכם העבודה החדש אלא יכלה להסתפק במתן הודעה, וכי המשך עבודתם בתנאים החדשים מהווה הסכמה בהתנהגות. לטענתם, החלטתם להתאגד, להמשיך במשא ומתן עם שגב בנוגע לתחולת התניה החורגת, כמו גם סירובם לחתום על תנאי העבודה החדשים – מלמדים על חוסר ההסכמה. בהתאם, החלטת שגב להחיל את תנאי ההעסקה החדשים ושיטת החישוב החדשה באופן חד צדדי, תוך ניכוי של כ-20% מכספי התשר לכיסוי עלויות של המסעדה וזכויות סוציאליות שאינן משולמות ישירות לעובדים, אינה כדין.

המשיבה תמכה בפסק הדין מנימוקיו.

איגוד המסעדות וההסתדרות הכללית בקשו להגיש עמדה בהליך וניתנה להם רשות לכך. האיגוד טען כי ברירת המחדל בהלכת קיס מונה רשימה לא סגורה של רכיבי השכר אותם המעסיק רשאי לשלם כשכר עבודה לעובדי שרשרת השירות מתוך כספי התשר. מכח ההגדרה הרחבה של שכר בחוק הגנת השכר, הכוללת בתוכה את כל התשלומים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו, ניתן לנכות גם תשלומים בגין זכויות סוציאליות מהתשר. הלכת קיס דרשה כי הסכמת העובד לניכוי תהיה מדעת, ולכן אין חובה בהסכמה כתובה ודי בהסכמה בהתנהגות.

ההסתדרות טענה כי הפרשנות הנכונה של הלכת קיס קובעת כי החלת התניה החורגת לשימוש בכספי התשר דורשת שפירוט רכיבי השכר ושיעור הניכויים יהיו כתובים ומפורשים במסגרת הודעה לעובד או בדרך מקבילה, וטעונה הסכמה מפורשת ומדעת של העובד. עוד נטען כי  גם בהתקיימה של הסכמה כדין מצד העובד – יש מגבלות על השימוש שניתן לעשות בכספי התשר, לאור הוראות  סעיף 5 לחוק הגנת השכר, האוסר על תשלום שכר כולל. בהתאם, תשלום גמול השעות הנוספות, גמול מנוחה שבועית, דמי חופשה ודמי חגים מכספי התשר אינו כדין.

ההכרעה בערעור:

ביה"ד קיבל את הערעור.

נפסק כי הלכת קיס קבעה במפורש כי בהיעדר התניה מפורשת בין הצדדים ליחסי העבודה "המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר אך ורק לשם תשלום שכר עבודה לעובדי שרשרת השירות, וזאת על פי ההסדר המוסכם במסעדה, שצריך להיות במפורש ועדיף בכתב; הוא אינו רשאי לשלם באמצעות כספי התשר תשלומי חובה (חלק המעסיק בדמי הביטוח הלאומי ובמס בריאות), הפרשות לפנסיה (חלק המעסיק) או זכויות סוציאליות אחרות. תשלומים אלה יש להעביר בגין מלוא השכר המשולם לעובד, כלומר, לרבות כספי התשר. למותר להוסיף, כי האמור לעיל חייב למצוא ביטויו בחובות הרישומיות שבהן חב המעסיק על פי חוק הגנת השכר".

מאידך, נקבע בהלכת קיס כי "המעסיק, כמי שקובע את הסדרי השכר וכלל תנאי ההעסקה במסעדה, לרבות בכל הנוגע לכספי התשר, רשאי, בכפוף לכל דין, להגיע להסכמה עם עובדי שרשרת השירות בעסקו, בדבר התניה החורגת מברירת המחדל האמורה… כך, למשל, התניה חורגת הקובעת כי המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר, העולים על שכר המינימום או על שכר בשיעור גבוה יותר שסוכם עליו … לשם תשלום תשלומי החובה החלים על המעסיק, כדוגמת חלקו בדמי הביטוח הלאומי ובהפרשות לפנסיה או תשלום הזכויות הסוציאליות של עובדי שרשרת השירות".

אפשרות התניה החורגת, כפי שהוצגה בהלכת קיס, נועדה לאפשר למעסיקים להתאים את ההלכה לאופי בית העסק אותו הם מנהלים, ולתת מענה לצרכים הייחודיים שעשויים להתעורר בכל מקרה לגופו. מנגד, בעניין קיס עמד בית הדין הארצי על כך שגם אפשרות זו כפופה לדין הקיים, ולעקרונות משפט העבודה: "יודגש כי התניה חורגת שכזו כפופה לכל דין, למשל, להוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר (לעניין איסור שכר כולל), סעיף 26ב(ג) לחוק זה (לעניין מצב שבו בתלוש השכר לא נכללים רכיבים מסוימים) וסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים (לעניין איסור שכר הכולל פיצויי פיטורים). התניה חורגת כפופה גם ליתר חוקי המגן ו/או הוראות בהסכמים קיבוציים וצווי הרחבה, כמו גם למגבלות המוטלות מכוח דיני החוזים וחקיקה רלוונטית אחרת, בשים לב לנסיבות מתן התשר ולגורמים המעורבים".

מכאן, שהלכת קיס קובעת את העקרון שכספי התשר מוחזקים בידי המעסיק כנאמן עבור העובדים ולמטרת תשלום שכרם בלבד.

מהי מידת ההסכמה הנדרשת מהעובד?

אין חולק על כך שהפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, מאפשרת לו לקבל החלטות ניהולית שמשפיעות על העובד כרצונו. כל שיסוד ההסכמה נגזר גם הוא מעקרונות דיני החוזים הכלליים, שינויים שהמעסיק מחויב לעשות בהסכמה יכולים להתבצע גם על יסוד הסכמה מכללא. לצד זאת, לא אחת נקבע כי קיימות נסיבות שלא מאפשרות הסתמכות על הסכמה מכללא בלבד, בשל ייחודו של חוזה העסקה, לאור הפער המובנה ביחסי הכוחות הקיים ביחסי עבודה.

תוקפה של הסכמה משתמעת יכול שיתבסס על היסוד העובדתי, תוך ניסיון להתחקות אחר רצונו האמיתי של העובד כפי שהשתקף מהתנהגותו.  הסתמכות על הסכמה משתמעת מעוררת קשיים נוספים לחוסר בהירות. משכך, אין מקום לקביעה גורפת כי המשך העבודה לאחר השינוי ולעתים גם בהעדר מחאה מלמדים בהכרח על הסכמה לשינוי, כשם שאין מקום לקביעה גורפת כי המשך העבודה לאחר השינוי נטול משמעות. יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו.

קביעותיו של ביה"ד קמא לגבי גמישות המעסיק בתקופה שעד להחלת הלכת קיס מקובלות עלינו. המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בתקופה השלישית להעסקה, בה החליטה שגב על שינוי חד צדדי בתנאי עבודתם של עובדי השירות על בסיס הלכת קיס. בהקשר זה – מקובלת עמדת המערערים: הלכת קיס קבעה מפורשות כי לעניין התניה החורגת יש לקבל את הסכמתו המפורשת של העובד וכי ישנה עדיפות שהסכמה זו תינתן בכתב. דרישה להסכמה מפורשת ועדיף בכתב אינה דבר של מה בכך והיא נקבעת בדין הישראלי ובדיני העבודה במשורה. משעה שבית הדין קבע דרישה זו, לא ברור כיצד יכלה שגב להתעלם ממנה.

בהמשך לאמור לעיל נציין כי בנסיבות העניין המיוחדות ניתן למצוא טעם המצדיק הגברת טיבה של ההסכמה. מעבר לשיקול פערי הכוחות המובנים ביחסי העבודה הרי שבנסיבות המקרה דנן העובדים לא הסכימו לשינוי, ובעקבותיו אף התאגדו בהסתדרות מתוך רצון שבדרך זו קולם יישמע בצורה אפקטיבית יותר. אין לראות בעובדה שההסתדרות לא נקטה צעדים ארגוניים לאחר שהמשא ומתן לא צלח, אלא הגישה תביעה לסעדים כספיים, משום ביטוי להסכמה של ההסתדרות ובוודאי לא של העובדים לשינוי חוזה העבודה. אכן, יש מקרים שבהם השלמת ארגון העובדים עם התנהלת מסוימת של המעסיק יכולה להיחשב כהסכמה קיבוצית, המחייבת גם את העובדים. אולם, אין לקבוע באופן גורף כי אי נקיטת צעדים ארגוניים על ידי ארגון העובדים היא בגדר הסכמה להתנהלות המעסיק. בעצם העובדה כי שגב בחרה לעשות שינוי תנאי העסקת העובדים באופן חד צדדי, בעודה מצויה במשא ומתן קיבוצי על סוגייה זו ספציפית, יש כדי להוות חוסר תום לב בניהול משא ומתן.

לאור האמור אנו מקבלים את ערעור המערערים ביחס לתקופה השלישית באופן זה שיש לחשב את שכרם של העובדים בהתאם להסדר שנקבע בהלכת קיס.  משהסעדים הנגזרים מהחלת הלכת קיס על התקופה השלישית מצריכים חישוב פרטני עבור כל אחד מהעובדים, מצאנו לנכון כי התיק יוחזר לבית הדין האזורי.

המשיבה חויבה בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד למערערים בסכום כולל של 10,000 ₪.

ע"ע (ארצי) 30310-05-24, הילה תייר ואח' – שגב אקספרס ראשון לציון בע"מ (ניתן ביום 2.6.2025), בפני מותב בראשות כב' הנשיאה (בדימוס) ורדה וירט לבנה, כב' השופטת גליקסמן כוכבי, כב' השופטת חני אופק גנדלר, נציגת ציבור (עובדים) הגב' ורדה אדוארדס, נציג ציבור (מעסיקים) מר יצחק רייף.