היעדרו של תקן פנוי וחלוף הזמן לא ימנעו מתן סעד של החזרה לעבודה לעובד שחשף שחיתויות ופוטר שלא כדין

עובדות המקרה:

המערער עבד כרכז בכיר ברשות ההגירה והאוכלוסין ביחידת אכיפה ומינהל של עובדים זרים (להלן: "היחידה"), על פי חוזה העסקה מיוחד. כשנה לאחר תחילת עבודתו (בפועל ביום 2.10.2010) הגיש תלונה למבקר המדינה, בה טען להתנהגות מתעמרת ולא נאותה, העולה כדי עבירה פלילית, מצד עובדי היחידה כלפי נתינים שהם בעלי אזרחות זרה ואף ישראלית. בסוף המכתב ביקש שלא לחשוף את זהותו בפני המעסיק מחשש להתנכלות. למרות זאת, נשלחה תשובת המבקר אל הממונה עליו, אשר העבירה אותה למערער. בשנים 2011-2012 העביר המערער לנציבות שירות המדינה דוגמאות למעשי שחיתות נוספים ביחידה, ביניהם זיוף דו"חות פעולה, כניסה ללא רשות למגורים, פגמים במכרזים ועוד. הנציבות השיבה לו בתחילת שנת 2012 כי הוחלט לא להעמיד לדיון משמעתי את העובדים נשוא פניותיו. המערער שב ופנה למבקר המדינה והתלונן כי הוא סובל מהתנכלות עקב תלונותיו, כי זומן לבירור וכי הוא מעוניין לעבור לעבוד במקום אחר. סמוך לאחר מכן קיבל זימון לשימוע, בו נטען כי אינו סר למרות מנהליו, אינו ממלא את תפקידו באופן מקצועי, התנהגותו לא קולגיאלית וגורמת ליחסי עבודה עכורים. לאחר התערבות התנועה לאיכות השלטון ופנייה מטעמה למבקר המדינה, נמסר למערער מהרשות כי חוזה העבודה איתו יוארך לתקופה של כחודשיים והוא ישהה בביתו תוך תשלום שכר עד לגמר הבירור ע"י מבקר המדינה. משהבירור התארך, נקרא המערער לשוב לעבודה, אך הציג אישורי מחלה בגין תקופת היעדרותו. משניצל את מלוא מכסת מחלתו שהה בחל"ת ולא חזר לעבודה. כשנה לאחר מכן פנה המערער למבקר המדינה שוב, וביקש סיוע דחוף, שכן לא מצא עבודה מאז הוצא לחופשה, נבצר ממנו לחזור ליחידה מחשש לפגיעה בו, לכן הוא מעוניין בשיבוץ לעבודה במקום אחר.

ביום 3.8.14 הודיע מבקר המדינה למערער כי תלונתו נמצאה מוצדקת וכי לא מצא בסיס לטענות הרשות שעמדו בבסיס ההחלטה לזמנו לשימוע לפני פיטורים. הסעד הראוי הוא מתן צו הגנה למבקש והחזרתו ליחידה, אלא שהמבקש לא מעוניין בכך. לאחר ניסיונות מטעם הנציבות לאתר עבורו מקום עבודה חלופי בשירות המדינה, לרבות במשטרה ובמשרד החוץ שם עבד בעבר – לא נמצא לו תפקיד מתאים. לפיכך, הוחלט לפסוק לו פיצוי בשיעור 24 חודשי משכורת. המערער פנה שוב למבקר ועמד על קבלת סעד האכיפה, בטענה שהנציבות לא פעלה בתום לב לשיבוצו. המבקר דחה את הטענה אך סבר שאי מציאת התפקיד היא טעם להגדלת הפיצוי, אשר הועמד על 36 משכורות. ההליך מול המבקר והנציבות התמשך, כך שיחסי העבודה עם המערער הסתיימו בחודש מרץ 2016, וסמוך לאחר מכן שולם לו סכום הפיצוי שקבע מבקר המדינה, בסך 213,358 ש"ח.

ביום 15.3.17 הגיש המערער תביעה לביה"ד לעבודה בתל אביב, בה עתר לצו לאכיפת יחסי העבודה ושיבוצו בתפקיד מתאים, ולחלופין לסך של 400,000 ₪ בגין אובדן השתכרות עתידי. כמו כן תבע פיצוי בגין עוגמת נפש, פיצוי מכח חוק הגנה על עובדים (טוהר המידות, חשיפת עברות ופגיעה במנהל תקין), התשנ"ז – 1997 (להלן: "חוק חשיפת שחיתויות"). סכום התביעה הכולל הועמד על כ- 1.5 מיליון ₪.

פסיקת האזורי:

ביה"ד קבע כי מכח חוק חשיפת שחיתויות, הסעד הראוי לו זכאי המערער הוא סעד האכיפה. עם זאת, מהראיות עולה כי הנציבות אכן עשתה מאמץ למצוא לו תפקיד אחר, בעוד הוא עצמו מסרב לשוב ליחידה בה עבד, אשר הסכימה לקלוט אותו בחזרה לתפקידו. גם אם היתה נמצאת משרה פנויה התובע יכול היה לסרב לה ובכך היה מופר הצו שניתן על ידי המבקר. חלוף הזמן שחלקו נגרם בגלל התובע, מקשה על מתן סעד אכיפה לתפקיד אחר. לפיכך ניתן פסק דין חלקי, הקובע כי התובע יוחזר למאגר ויסות כח האדם בנציבות שירות המדינה, כשבמהלך תקופה זו תפעל המדינה, כמקובל במנגנון ויסות כוח אדם, למציאת תפקיד חלופי לתובע, בהתאם לנתוניו (השכלה, ניסיון וכד'). הצדדים התבקשו להודיע אם הם מסכימים להצעה בפסק הדין.

התובע הסכים לפסק הדין אך המדינה התנגדה לו, מאחר וחלוף הזמן לא מאפשר להוסיפו למאגר לאחר שלא שירת כעובד מדינה במשך תקופה ארוכה. בדיון תזכורת שנערך בביה"ד הסכים התובע לשוב לתפקידו ברשות ההגירה, אך המדינה התנגדה גם לכך, וטענה כי חלוף הזמן מעלה ספק בקשר ליכולתו למלא את התפקיד. לפיכך, ניתן ע"י ביה"ד קמא פסק דין משלים, בו נדחתה התביעה לפיצוי בגין אובדן השתכרות, שכן התובע יכול היה לשוב לתפקיד עם מתן צו המבקר; נדחתה התביעה לפיצוי על עוגמת נפש לאור הסכום שנפסק ע"י המבקר, אך נפסק סכום של 64,270 ₪ כפיצוי מכח חוק חשיפת שחיתויות נוכח נסיבותיו החמורות של המקרה, וכן סך של 25,000 ₪ הוצאות.

הכרעה בערעור:

המערער הגיש ערעור על פסק הדין. ערעורו התקבל ברוב של 4 חברי מותב מול דעת מיעוט ביחס ליישום סעד האכיפה.

דעת הרוב, שניתנה ע"י הנשיאה וירט לבנה, קבעה ששחיתות ציבורית היא תופעה פסולה שטומנת בחובה סכנות רבות. בדו"ח של ארגון השקיפות העולמי משנת 2023 מדינת ישראל דורגה במקום ה- 33 בין המדינות שבהן נבחנו מעשי שחיתות. בהתאם, בעת חקיקת חוק חשיפת שחיתויות ניתנה לעובד הנכלל בו הגנה מיוחדת מכח סעיף 3(א)(2), המסמיך את בית הדין האזורי לעבודה ליתן צווים שונים, ובכלל זה "צו המבטל פיטורין או צו המורה על העברת העובד למשרה מתאימה אחרת". בכך הכיר המחוקק בחשיבות מתן סעד של השבה לעבודה לעובדים שהתפטרו או פוטרו עקב חשיפת שחיתויות, וזאת כחריג לכלל הקבוע בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), לפיו אין לאכוף סעד של מתן שירות אישי.

על בית הדין להביא בחשבון "את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה ואת האפשרות שעובד אחר ייפגע". בפסיקה הובהר כי יש להתחשב גם בנתונים נוספים כגון "תקופת העבודה, צורת ההעסקה, השפעת מתן הסעד על יחסי העבודה, ממצאי הגופים המוסמכים שבדקו את התלונה, וכיוצ"ב". מטרת בית הדין, בשקלו שיקולים אלה, היא להגיע לאיזון הראוי בין זכותו של העובד לא להינזק בשל פעולתו הראויה כחושף שחיתויות, לבין האינטרס של שמירה על יחסי עבודה תקינים במקום העבודה.

סעד ההשבה אינו שולל פסיקת סעדים נוספים ומשלימים. סעיף 3 לחוק מקנה לבית הדין סמכות לפסוק, בנוסף להשבה, גם פיצויים בגין נזקים לא ממוניים כגון עוגמת נפש, זאת בנוסף לסמכותו של בית הדין לפסיקת פיצויים בגין נזק ממוני.

בכתב התביעה לא נתבקש סעד של השבה לתפקיד המקורי אלא לתפקיד אחר. סעד כזה מעורר קושי, שכן אין לביה"ד את הידע בדבר משרות פנויות המאפשרות לתת את הסעד. עם זאת, הקושי ניתן לפתרון באמצעות פרשנות משפטית. מדברי ההסבר לחוק עולה כי בעת שתוקן בשנת 2008, נוספה האפשרות למתן סעד להשבה למשרה אחרת, שכוונתו היא ניוד. התיקון הרחיב את סמכותו של בית הדין למצוא דרכים חלופיות להשיב את העובד לעבודה מעבר להשבה לתפקיד הקודם. מכאן, שבית הדין רשאי להורות על השבת העובד לעבודתו בדרך המתאימה, בין אם מדובר בהשבתו לאותו תפקיד או לתפקיד אחר.

חלוף הזמן הוא מצב נתון בעת בירור תביעה של פגיעה עקב חשיפת שחיתות, שכן בירור התלונה אורך זמן (בענייננו המבקר הכריע בתלונה לאחר שלוש שנים), וההליך המשפטי ארך מספר שנים. עם זאת, חלוף הזמן פועל גם לטובת המערער והמשיבה, כי סביר להניח שעובדים רבים ביחידה התחלפו, ולכן השבתו לתפקיד לא תפגע במרקם יחסי העבודה.

טוב יעשה המבקר אם ישפר את המנגנון להגנה על חושפי שחיתויות במהלך בירור התלונה, כדי להגן על האינטרס הראשון במעלה של שמירה על העובד המתלונן. בכל מקרה, סירובו של המערער לשוב לעבודה סמוך לאחר פנייתו למבקר לא צריך להיזקף לחובתו בהתחשב בנסיבות שהתקיימו בזמנו, בהן חשש להתנכלות ואף למעשי נקם.

עוד יש לתת משקל לכך שהמעסיק במקרה זה הוא המדינה, והעובד לא משרת בתפקיד בכיר. מכאן שלמדינה קיימות אפשרויות שיבוץ רבות להציע למערער, וממילא לא הוכח שכישוריו אינם מספקים כדי לחזור לתפקידו הקודם.

הנטל להוכחת הטענה כי השבת העובד למשרתו עשויה להביא לפגיעה בצדדים שלישיים או לחילופין במרקם היחסים במקום העבודה מוטל על המעסיק. יתרה מכך, כאשר מעסיק התנכל לעובד והביא לסיום העסקתו של עובד בשל חשיפת שחיתות, עליו החובה לדאוג כי בהשבתו לעבודה לא תהיה פגיעה בגורמים שלישיים, כחלק מהחובה לתקן את עוולתו. הצבת תנאים להשבה לעבודה של עובד חושף שחיתויות, בפרט כאלו המצויים בשליטתו של המעסיק, עלולה להביא, בהסתברות גבוהה, להכשלת השבתו של העובד למקום עבודתו באופן אשר עלול להפוך את סעד ההשבה ל"אות מתה".

לפיכך, יש לקבוע תקופה של 60 יום להיערכות המדינה להשבת המערער לתפקידו הקודם או לאיתור משרה אחרת שתתאים לו. בתקופה זו יקבל המערער שכר.

דעת מיעוט – השופטת חני אופק גנדלר: גם לדידי הקו המנחה הוא שלציבור יש מחויבות מוסרית ומשפטית עמוקה להשיב לעבודה חושף שחיתויות, אשר פוטר עקב התנכלות לו בזיקה לשחיתות שחשף, וככל שהוא מבקש לשוב לעבודה – יש לאפשר לו זאת. עם זאת, גם בסעיף 3(2) לחוק חשיפת שחיתויות, ניתן לביה"ד שיקול דעת ביחס לסעד האכיפה, בהתחשב בשני שיקולים: השיקול הראשון, השפעת הסעד על יחסי העבודה, כשהשלכות שליליות על מרקם יחסי העבודה עלולות להשפיע לרעה על תפקוד הגוף הציבורי. השיקול השני, האפשרות שעובד אחר ייפגע, תוך התחשבות במועד הגשת התובענה והסעדים שהתבקשו בה.

אכיפת יחסי העבודה יכולה ללבוש מספר צורות, ואלה שלוש המרכזיות שבהן: האחת, ביטול הפיטורים תוך החזרת העובד לתפקידו המקורי במשרד הממשלתי המקורי (להלן: החזרה לתפקיד המקורי); השנייה, ביטול הפיטורים תוך החזרת העובד למשרה מתאימה אחרת במשרד הממשלתי המקורי (להלן: העברה פנים משרדית); השלישית, ביטול הפיטורים תוך העברת העובד למשרה מתאימה אחרת בגוף ציבורי אחר, קרי משרד ממשלתי אחר (להלן: העברה בין-משרדית).

החזרת עובד לתפקידו המקורי היא סעד רב עצמה, שיש לו יתרונות וחסרונות גם מצד העובד וגם מצד מרקם יחסי העבודה. לטעמי, ובמסגרת האיזון בין יתרונות סעד זה לחסרונותיו, ראוי לאפשר, ככל הניתן, שסעד זה בשל עוצמתו הייחודית יעמוד לאורך זמן. בדרך זו תורחב ההגנה על חושפי השחיתויות. גם להעברה בין-משרדית יתרונות וחסרונות. מחד, ההעברה היא לסביבת עבודה חדשה במשרד ממשלתי שונה, באופן הממזער את חשש העובד מפני המשך התנכלות לו. מאידך, יישומו המעשי כרוך בעמידת חושף השחיתויות בכלל דרישות התפקיד החדש. סעד של העברה פנים משרדית לא עלה בהליך זה.

על מנת להעריך את פועלו של חלוף הזמן על הסעד הראוי ניתן להקיש מאמות המידה שפותחו בהקשרו של שיהוי במשפט המנהלי: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי, ומבחן הפגיעה בשלטון החוק. בנסיבות העניין, השיהוי של המערער היה בן שנה אחת; לא הוכח שינוי אובייקטיבי מצד המדינה, והנסיבות של פגיעה בשלטון החוק מצדיקות אכיפת יחסי עבודה.

הוכח כי ניסיונות שיבוץ של המערער בתפקידים אחרים לא צלחו. מאידך, המדינה לא הוכיחה כי חל שינוי בתפקיד שבגינו המערער אינו מתאים למלא אותו, אלא טענה להיעדר תקן. לפיכך, הסעד הראוי בנסיבות מקרה זה הוא לחייב את המדינה בהחזרת המערער לתפקידו כשיתפנה תקן. ככל שמצוי תקן פנוי כעת – יוחזר המערער מיידית לתפקיד. ככל שעובד אחר מאייש את התקן – לעובד תהיה זכות להיות משובץ בו מיד כשיתפנה, כאשר המציאות מלמדת כי לרוב מתפנים תקנים בשירות תוך תקופות קצרות. אם הוצע לו לחזור לתפקיד ולאחר שקיבל הצעה כאמור תוך 30 יום סרב לה – לא תחול על המדינה חובת שיבוץ נוספת. בכל מקרה, אין מקום להחיל על המדינה חובת תשלום שכר בתקופת ההמתנה לתקן פנוי.

השופט פוליאק ונציגי הציבור הצטרפו לדעת הנשיאה, ולא סברו כי יש מקום לדחות את השבת המערער לעבודה בשל היעדר תקן.

משהערעור התקבל בחלקו – נפסקו למערער הוצאות משפט בסך 10,000 ₪.

ע"ע 38459-04-23 אלי ירושלמי – מדינת ישראל (ניתן ביום 06.08.2024) בפני מותב בראשות כב' הנשיאה ורדה וירט לבנה, כב' השופט רועי פוליאק, כב' השופטת חני אופק גנדלר, נציג ציבור (עובדים) מר ירון לוינזון, נציגת ציבור (מעסיקים) גב' יעל עפרון.